Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2020, Az. IV ZR 110/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:040320UIVZR110.19.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 110/19
Verkündet am:

4. März 2020

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R:

ja

AVB D&O-Versicherung (hier: Ziff. 9.1 [X.]); [X.] §§ 44, 45

Kann der Anspruch auf Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung aufgrund der vereinbarten Bedingungen nur durch die versicherte Person geltend gemacht werden (hier: Ziff. 9.1 [X.]), kommt es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Versicherten an. Eine etwaige Insolvenz des Versicherungsnehmers ist insoweit ohne Belang.

[X.], Urteil vom 4. März 2020 -
IV ZR 110/19 -
OLG [X.]

[X.]

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Dr.
Karczewski, die Richterinnen
Dr.
Brockmöller, Dr.
[X.] und [X.] Götz
auf
die mündli-che Verhandlung vom 4. März 2020

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] und der Streithelferin des [X.] wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 21.
März 2019 aufgeho-ben.
Die [X.]
der Beklagten wird zurückge-wiesen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Vermö-gensschadenhaftpflichtversicherung geltend. Er war vom 1. Juni 2009 bis zum 6. Dezember 2010 Geschäftsführer der W.

GmbH & [X.]o. KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 1. Mai 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Insolvenz-schuldnerin unterhielt bei der Beklagten eine Vermögensschadenhaft-pflichtversicherung für ihre leitenden Organe. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die [X.]
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Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und
leitenden Ange-stellten (im Folgenden: [X.]) zugrunde. Gemäß Ziffer 1.1 [X.] gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin
begangenen Pflichtverletzung aufgrund [X.] Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin
oder einem Dritten (hierzu zählt auch der [X.]) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Versi-cherungsfall ist gemäß Ziffer 2 [X.] die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Nach Ziffer 3.2 [X.] sind, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird, Schadensersatzansprüche versichert, die nicht später als fünf Jahre nach Vertragsende geltend gemacht und dem Versicherer gegenüber angezeigt werden für Pflichtverletzungen, die vor Vertragsende began-gen wurden. Ansprüche auf Versicherungsschutz können gemäß Ziffer 9.1 [X.] nur die versicherten Personen geltend machen. Nach
Ziffer 10.2 [X.] gerät der Versicherungsnehmer in Verzug, wenn er den Folgebeitrag nicht rechtzeitig zahlt. Dem Versicherungsnehmer
steht nach Ablauf einer vom Versicherer gesetzten mindestens zweiwöchigen Zahlungsfrist im Falle der Nichtzahlung kein Versicherungsschutz zu. Ferner ist der Versicherer berechtigt, den [X.] zu kündigen.

Die Beklagte macht geltend, sie habe die Insolvenzschuldnerin am
30. März 2011
und am 23.
April 2011
erfolglos zur
Zahlung des [X.] für den Zeitraum vom 1. März 2011 bis 1. März 2012 aufgefordert und
mit an die Insolvenzschuldnerin gerichtetem Schreiben vom 18. Mai 2011 den Vertrag wegen Zahlungsverzuges gekündigt.

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Die Insolvenzschuldnerin war von
einer Auftraggeberin
mit dem Gewerk "Erstellung einer Betonfahrbahndecke" beauftragt worden. Die Insolvenzschuldnerin rechnete
ihre Leistungen mit Schlussrechnung
vom 15.
März 2012 ab. In der Rechnung ist als Leistungszeitraum "1.9./48. KW 2010/6./2011" angegeben. Die Auftraggeberin lehnte die Zahlung des restlichen [X.] wegen gerügter Mängel ab.

Die Insolvenzverwalterin
(im Folgenden: Streithelferin) leitete ge-gen die Auftraggeberin ein selbständiges Beweisverfahren ein und [X.] dem Kläger den Streit. Mit Schreiben vom 17. November 2014 machte sie gegen den Kläger Schadensersatzansprüche in Höhe von Sie erhob gegen ihn ferner vor dem Landgericht
Dortmund Klage auf Zahlung dieses Betrages.
Ebenfalls mit Schreiben vom 17. November 2014 forderte sie die Beklagte zur Zahlung auf, was diese
ablehnte. Sie berief sich unter anderem darauf, dass die Insol-venzschuldnerin
den Folgebeitrag nicht gezahlt habe, so dass der [X.] nach § 38 Abs. 3 [X.] gekündigt worden sei.

Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst beantragt, ihm De-ckungsschutz für die Abwehr von auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen
der Insolvenzverwalterin
wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Logistikzentrum H.

zu gewähren sowie den Kläger von angeblichen auf Ge-schäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der [X.]in freizustellen. Das Landgericht
hat der Klage
teilweise stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung [X.]. Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte
unter teilweiser [X.] des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihn von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung
gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des 3
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Bauvorhabens freizustellen, hilfsweise für den Fall der Abweisung dieses Antrags festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm wegen der gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Insolvenz-verwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung
des Bauvorha-bens Versicherungsschutz zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche
Urteil abgeän-dert sowie die Klage insgesamt abgewiesen.
Hiergegen richten
sich die vom [X.] zugelassene Revision des
[X.]
und der Streithelferin
so-wie die von der Beklagten erhobene [X.].

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.
Die [X.] bleibt ohne Erfolg.

[X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der
Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf
Freistellung von angeblichen, auf Ge-schäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der [X.]in. Er könne allenfalls auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen zu bezeichnenden [X.] zu gewähren habe. Der erstmals in der [X.] gestellte Hilfsantrag auf Feststellung der Pflicht zur Gewährung von Versicherungsschutz sei zulässig, jedoch derzeit unbegründet. Der Versicherungsfall sei eingetreten und der geltend gemachte Haftpflicht-anspruch falle grundsätzlich auch in den Bereich des versicherten Risi-6
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kos. Es
könne dahinstehen, ob sich die Versicherungsnehmerin in [X.] befunden habe und die Beklagte deshalb gemäß Ziffer 10.2 [X.] von der Leistungspflicht frei sei. Ebenso könne die Frage nach dem [X.] zwischen Ziffer 3.2 [X.] und Ziffer 10.2 [X.] dahinstehen. Denn die Klage sei jedenfalls derzeit
aus einem anderen Grund unbegründet. Der Versicherungsfall falle nicht in einen Zeitraum, in dem die Insolvenz-schuldnerin als
Versicherungsnehmerin
die ihrerseits geschuldete Leis-tung bereits erbracht habe. Die erstmalige Geltendmachung des Scha-dens als Eintritt des Versicherungsfalles liege erst in dem Schreiben der Insolvenzverwalterin vom 17.
November 2014. Die Insolvenzschuldnerin habe den Folgebeitrag für den Zeitraum nach dem 1.
März 2011 indes-sen nicht erbracht. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.
Mai 2011 stehe dem Vertragspartner kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Masse auf die vertraglich mit dem Schuldner vereinbarte Leis-tung zu. Umgekehrt habe auch die Masse gegen den Vertragspartner des Schuldners ohne Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Gegenleistung, was sich aus §
103 Abs.
2 Satz
3 [X.] ergebe. Erst das Erfüllungsverlangen mit der weite-ren gesetzlichen Folge ermögliche es dem Insolvenzverwalter, die Ge-genleistung aus der Masse zu erbringen. Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] lägen nicht vor. Die Beklagte habe die In-solvenzverwalterin nicht zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert. Auch auf Seiten der Streithelferin fehle es bislang an einer Erklärung, ob Erfüllung verlangt werde oder nicht. Eine Erklärung oder Handlung des Insolvenzverwalters lasse sich nur dann als Erfüllungsverlangen begrei-fen, wenn sie für den Empfänger erkennbar in dem Bewusstsein erfolge, im Anwendungsbereich des §
103 [X.] zu handeln. Dies gelte bereits für den Antrag der Streithelferin auf Zurückweisung der Berufung. Dass der Insolvenzverwalterin in diesem Zusammenhang bewusst gewesen sei, eine Erfüllungswahl im Sinne von §
103 [X.] zu treffen, lasse sich dem -
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prozessualen Antrag nicht entnehmen. Eine Leistungsaufforderung des Insolvenzverwalters habe nur dann den objektiven Wert eines konkluden-ten [X.], wenn aus ihr eindeutig und klar hervorgehe, dass er
nicht nur die Forderung der Masse einziehen, sondern im [X.] auch die noch ausstehende Gegenleistung des Schuldners aus der Masse erbringen und damit für die gesetzliche Folge des §
55 Abs.
1 Nr.
1 Alt.
1 [X.] einstehen wolle. Daran fehle es. Gleiches gelte für das Schreiben der Streithelferin vom 17.
November 2014.

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, ein etwaiger Anspruch des [X.] auf Gewährung bedin-gungsgemäßen Versicherungsschutzes sei derzeit aufgrund des [X.] über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht durchsetzbar.

a)
Bei einer Versicherung für fremde Rechnung
stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gemäß §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.] dem [X.] zu. [X.] ist demgegenüber gemäß §
44 Abs.
2, §
45 Abs.
1 [X.] grundsätzlich der Versicherungsnehmer. Hierzu gehört auch die Geltendmachung der Rechte der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag. Es handelt
sich um
einen
Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Eine D&O-Versicherung -
wie die hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossene Vermögensscha-denhaftpflichtversicherung -
ist eine derartige Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§
43
ff. [X.] ([X.]surteile
vom 5.
April 2017 -
IV ZR 360/15, [X.]Z 214, 314 Rn.
12
f.; vom 13. April 2016

IV ZR 304/13, [X.]Z 209, 373 Rn. 20).
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Im Falle einer Insolvenz des Versicherungsnehmers
geht das Recht, über diese Ansprüche zu verfügen, gemäß §
80 Abs.
1 [X.] grundsätzlich auf den Insolvenzverwalter des Versicherungsnehmers
über ([X.]surteile vom 5.
April 2017 aaO
Rn. 12; vom 16.
Juli 2014 -
[X.], [X.]Z 202, 122 Rn.
30;
Bruck/[X.]/Brand, [X.] 9.
Aufl. §
45 Rn.
27; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 3.
Aufl. §
45 Rn.
15). Allerdings steht der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer
zu;
er gehört nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers, sondern zu der des Versicherten ([X.]surteil vom 16. Juli
2014
aaO). Der
Versicherte hat
daher
ein Recht auf Aussonderung bzw. Ersatzaussonderung gemäß §§ 47, 48 [X.] (Bruck/[X.]/Brand
aaO; [X.]/[X.]/[X.] aaO). Dieses Recht ändert aber nichts an der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (vgl. [X.], 1155 [juris Rn.
36]; [X.]/[X.]/[X.] aaO).
Läge ein derartiger Fall einer Versicherung für fremde Rechnung ent-sprechend dem gesetzlichen Leitbild der §§
44, 45 [X.] vor, stünde die
Verfügungsbefugnis
der Streithelferin zu und es käme, wenn die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift vorlägen, darauf an, ob die Streithelferin von ihrem
Wahlrecht gemäß
§ 103 [X.] Gebrauch gemacht und Erfül-lung gewählt hat.

b)
Das
ist hier indessen nicht entscheidungserheblich. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass hier keine derartige Ver-fügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin und damit der Streithelferin als deren Insolvenzverwalterin gegeben ist. In den Versicherungsbedingungen ist nämlich ausdrücklich
vereinbart, dass Ansprüche auf den Versicherungsschutz nur durch die versicherten Personen geltend gemacht werden können (Ziffer
9.1 [X.]). Eine derar-11
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tige Regelung ist dahingehend auszulegen, dass durch sie die §§
44 Abs.
2,
45 Abs.
1 [X.] abbedungen werden sollen (vgl. für eine ähnliche Klausel [X.]surteil vom 5.
April 2017 -
IV ZR 360/15, [X.]Z 214, 314 Rn.
1, 14
f.). Nach dem Bedingungswortlaut, von dem der durchschnittli-che Versicherungsnehmer sowie der Versicherte einer D&O-Versicherung, auf deren Verständnis es bei dieser Versicherung für fremde Rechnung insoweit maßgeblich ankommt
([X.]surteil vom 16. Juli 2014

[X.], [X.]Z 202, 122 Rn. 16), bei Auslegung der Klausel ausgehen werden, können den Anspruch auf [X.] nur die versicherten Personen geltend machen. Der durchschnitt-liche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte erkennen, dass es sich trotz der teilweisen Ähnlichkeit der Formulierung nicht nur um eine dekla-ratorische Wiederholung des §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.] handelt. Im Ge-gensatz zu §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.], der die materielle Inhaberschaft des Anspruchs betrifft, hat Ziffer 9.1 [X.] dessen Geltendmachung zum Ge-genstand. Indem diese nur den versicherten Personen möglich sein soll, werden die Regelungen in §
44 Abs.
2, § 45 Abs.
1 [X.] insoweit modifi-ziert (vgl. [X.]surteil vom 5. April 2017 aaO Rn. 15; Prölss/[X.], [X.] 30. Aufl. Ziff. 10.1
AVB-AVG Rn. 1; Haehling von [X.]/[X.] in [X.], [X.] 3.
Aufl. Anhang [X.] Rn. 161).

Dies hat zur Folge, dass es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des [X.], der zugleich der materiell Berechtigte gemäß
§
44 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist,
ankommt. Entgegen der Auffassung der Re-visionserwiderung wird hierdurch auch nicht das Wahlrecht des [X.]s zulasten der Insolvenzgläubiger beschnitten, weil der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich ohnehin dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zusteht. Da
sich der Kläger nicht in In-solvenz befindet, ist die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner 13
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Entscheidung gestellte Frage, ob die Streithelferin als Insolvenzverwalte-rin der Versicherungsnehmerin
Erfüllung gemäß § 103 Abs.
1 [X.] [X.] hat oder nicht,
von vornherein nicht streitentscheidend.

2. Die fristgerecht eingelegte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und auch im Übrigen statthafte [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 4. Mai 2000

VII ZR 53/99, [X.], 966
f.; [X.]/[X.], ZPO 33. Aufl. Vor § 511 Rn. 21) ist unbegründet. Dem [X.] ist eine Entscheidung zum Verhältnis von Ziffer
3.2
[X.] zu Ziffer
10.2 [X.] schon deshalb ver-wehrt, weil das Berufungsgericht

aus seiner Sicht folgerichtig

die [X.] erforderlichen Feststellungen bisher nicht getroffen hat.
Gegen-stand des Rechtsstreits im Berufungsverfahren war die Frage nach der Erfüllungswahl der Streithelferin gemäß §
103 Abs.
1 [X.]. Auf dieser Grundlage kommt es im auf die Überprüfung von [X.] be-schränkten Revisionsverfahren nicht in Betracht, in dritter Instanz tat-sächliche Feststellungen zu treffen oder auf der Grundlage eines unter-stellten Sachverhalts (Erhalt der Schreiben vom 30.
März, 23. April und 18. Mai 2011) sowie seiner rechtlichen Einordnung Ausführungen zu dem
streitigen Verhältnis von Ziffer
3.2 zu Ziffer
10.2 [X.] zu machen. Dies wird das Berufungsgericht

gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien

nachzuholen haben.

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II[X.] Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht
zurückzuverwei-sen, welches nunmehr über die wechselseitigen Berufungen der Parteien erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.]s zu befinden
und die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben wird.

[X.] Prof. Dr. Karczewski Dr. Brockmöl-ler

Dr. [X.] Dr. Götz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.10.2015 -
2 O 223/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.03.2019 -
7 [X.]/15 -

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