Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2013, Az. VIII ZR 260/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII [X.]/12

vom

23. April 2013

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 23. April
2013
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Hessel sowie [X.]
[X.] und Dr.
Schneider
beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision durch einstimmigen [X.] gemäß §
552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht.
Das Berufungsgericht hat die
Revision zur Klärung der Frage zugelas-sen, ob dem Verbraucher ein gesetzliches Widerrufsrecht bei einem als Fern-absatzvertrag geschlossenen Energielieferungsvertrag zusteht. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich (dazu unter 2).
Auch die Frage nach den Voraussetzungen und der Höhe des Werter-satzes für nach einem Widerruf gelieferten Strom verleiht dem Rechtsstreit [X.] grundsätzliche Bedeutung. Die Grundsätze der Berechnung des Wertersat-zes für rechtsgrundlos verbrauchten Strom (§ 818 Abs. 2 [X.]) sind durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt (Urteil vom 14. Januar 1992
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VI [X.], [X.], 29).
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
Auf die Frage, ob dem Kläger ein gesetzliches Widerrufsrecht nach §
312d Abs.
1 Satz
1 [X.] zusteht und ob der Kläger dieses Widerrufsrecht wirksam ausgeübt hat, kommt es nicht an.
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a) Wenn der Kläger seine auf Abschluss des [X.] mit der [X.] gerichtete Willenserklärung
nicht
wirksam widerrufen hat, steht der [X.] ein Kaufpreisanspruch aus §
433 Abs.
2 [X.] auf Bezah-lung der Stromlieferungen zu. Der Kläger hat dann keinen Anspruch auf Rück-zahlung der geleisteten Abschlagszahlungen. Denn es ist unstreitig, dass die Höhe des geschuldeten Stromentgelts die Abschlagszahlungen übersteigt.
b) War der Widerruf dagegen wirksam, dann hat der Kläger ebenfalls keinen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen. In diesem Fall rich-tet sich die Rückabwicklung der beiderseitigen Leistungen nicht nach §§
357, 346 [X.], sondern nach §§ 812 ff. [X.], weil die Leistungen erst nach dem [X.] erbracht wurden. Dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsan-spruch des [X.] auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen steht der berei-cherungsrechtliche Wertersatzanspruch der [X.] wegen des vom Kläger verbrauchten Stroms entgegen (§§
812, 818 Abs.
2 [X.]). Die Verrechnung nach der Saldotheorie führt nicht zu einem Überschuss zugunsten des [X.].
aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte hinsichtlich des bereicherungsrechtlichen [X.] aktivlegitimiert. Die [X.] meint, mit dem Widerruf des [X.] mit der [X.] sei ein Grundversorgungsvertrag über die Lieferung von Strom mit E.

zustande gekommen, so dass der
Stromverbrauch des [X.] diesem Grund-versorgungsverhältnis zuzuordnen sei und nur E.

insoweit [X.] gegen den Kläger zustehen könnten.
Dies trifft nicht zu. Die Rechtsprechung des Senats zum konkludenten Zustandekommen eines [X.] mit dem örtlichen [X.] durch Entnahme von Strom, auf die sich die Revision bezieht, ist hier nicht einschlägig.
Denn nach den
für den Senat bindenden tatbestandlichen 6
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Feststellungen des Berufungsgerichts hat nach dem
Widerruf vom 11. Februar 2011 die Beklagte -
also nicht der Grundversorger E.

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den Kläger vom 1.
März 2011 bis zum 29.
Februar 2012 mit Strom beliefert. Die rechtsgrundlo-sen Stromlieferungen der [X.] sind daher ebenso nach §§
812
ff. [X.] rückabzuwickeln wie die vom Kläger an die Beklagte geleisteten [X.].
[X.]) Die Höhe des [X.] der [X.] aus §
818 Abs.
2 [X.] richtet sich nach dem Verkehrswert der vom Kläger [X.]. Abzustellen ist auf die übliche oder -
in Ermangelung einer solchen
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die angemessene Vergütung. Der geschuldete Wertersatz ist nach dem Tarif zu berechnen, der im Einzelfall zu einer der Leistung angemes-senen Vergütung führt ([X.], Urteil vom 14.
Januar 1992 -
VI
[X.], aaO
S.
31 ff.).
Da die Beklagte unstreitig der billigste Anbieter war, der dem Kläger als Verbraucher zugänglich war, entspricht der Wertersatzanspruch der [X.], wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, jedenfalls im vorliegen-den Fall dem mit dem Kläger vereinbarten Entgelt, so dass auch in diesem Fall der Anspruch der [X.] den des [X.] auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen übersteigt. Dagegen bringt die Revision nichts vor.
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3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
[X.]
Dr. Frellesen
Dr. Hessel

Dr. [X.]
Dr. Schneider
Hinweis:
Das Verfahren ist aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] am 1. Juli 2013 gemäß § 240 ZPO unterbro-chen.

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.01.2012 -
32 O 616/11 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 01.08.2012 -
8 U 19/12 -

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