Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2008, Az. 1 StR 227/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 227/08 vom 17. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17. Juni 2008, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] und [X.] am [X.] Dr. Wahl, [X.], [X.], Dr. Graf, [X.]

als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 9. Januar 2008 wird verworfen. 2. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Betroffenen hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen [X.] der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat es abgelehnt, gegen den Betroffenen gemäß § 66b Abs. 2 StGB nachträglich die Sicherungsverwahrung anzuordnen. Die hierge-gen gerichtete auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg. 1 I. Dem Urteil des [X.]s liegt Folgendes zugrunde. 2 1. Der heute 64-jährige Betroffene ist mehrfach vorgeahndet. [X.] wurde er schon durch Urteil des [X.]s Ravensburg vom 13. Okto-ber 1965 wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchter Notzucht mit [X.] zu einer Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren verurteilt. Diese Strafe ver-büßte der Betroffene bis zum 27. November 1979. [X.] war das Urteil vom 24. September 1997, mit dem das [X.] den Betroffenen [X.] versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem Raub mit Todesfolge zu 3 - 4 - einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilte. Er drang im August 1996 in ein nahe gelegenes Wohnanwesen ein, um sich notfalls mit Gewalt Geld zu [X.]. Hierzu nahm er aus dem Kofferraum seines Fahrzeugs ein Kabel, das an beiden Enden mit einem Schukostecker versehen war, an sich und zog ein paar braune Lederhandschuhe an. Nach Eindringen in das Wohnzimmer der damals 75-jährigen Geschädigten schloss er das eine Ende des Kabels an das Stromnetz und drückte das andere Ende an verschiedene Stellen u.a. des Kop-fes und des Halses der Geschädigten, um diese zur Erleichterung seiner Suche nach Geld bewusstlos zu machen. Nachdem die nur benommene Geschädigte schließlich um Hilfe schrie, ließ er von ihr ab und flüchtete. Die Geschädigte er-litt durch diese lebensgefährlichen Stromstöße an den betroffenen Stellen teil-weise bis auf die Schädelknochen reichende Hautverbrennungen. Im Rahmen der Ermittlungen wurden bei der Durchsuchung der Woh-nung des Betroffenen 83 [X.] mit teils gewalttätigen Sexsze-nen und einer vermutlich authentischen Vergewaltigungsszene gefunden. [X.] wurde dort der erste Band des Comic-Heftes "[X.]" sichergestellt, in welchem drastische sexuelle Handlungen an Frauen und Gewalt gegen weibliche Opfer mit eindeutig "sadomasochistischem Cha-rakter" dargestellt werden. Der damalige polizeiliche Sachbearbeiter dokumen-tierte die Funde durch Vermerke in den Ermittlungsakten und fügte die Video-kassette mit der Vergewaltigungsszene sowie ein Comic-Pornoheft mit sexuell-sadistischem Inhalt seiner Strafanzeige bei, in welcher er die Tat als "versuchter [X.]" qualifizierte. Ebenfalls dokumentiert und in der Anklage als Augenscheinsobjekt aufgeführt wurden in dem Kofferraum des Fahrzeugs des Betroffenen aufgefundene Gegenstände, nämlich eine Polaroid-Sofortbildkamera, ein Elektroschockgerät, eine [X.], eine [X.] und eine Fettspritze für Kfz-Wartungsarbeiten. In seinem dem erkennenden Schwurgericht in den Strafakten vorliegenden Schlussvermerk sowie als Zeuge 4 - 5 - in der Hauptverhandlung vertrat der Polizeibeamte die Auffassung, der Straftat zum Nachteil der Geschädigten liege ein primär sexuelles Motiv zugrunde. Der vom damaligen Schwurgericht beauftragte Sachverständige diagnostizierte ei-nen offenkundigen Voyeurismus des Betroffenen, der bereits im Vorfeld des [X.] von 1964 erkennbar geworden sei und auch weiterhin sein Sexu-alverhalten bestimme. Die bei der Durchsuchung seiner Wohnung sichergestell-ten pornographischen Erzeugnisse und Videos unterstrichen die Triebstärke des Betroffenen; gleichzeitig aber stellten sie Instrumente zu ihrer Kanalisierung und Steuerung dar. Das Persönlichkeitsbild des Betroffenen lasse sich als eine seelische Abnormität, also als (dissoziale) Persönlichkeitsstörung bewerten, wenn diese auch nicht unter die §§ 20, 21 StGB subsumiert werden könne. Dass dem Tatgeschehen eine primär sexuelle Motivation zugrunde liege und dass sich der Betroffene an seinem Opfer habe [X.] vergehen wollen, [X.] äußerst unwahrscheinlich. Gleichfalls lasse sich ein motivationaler Zu-sammenhang zwischen der Sexualproblematik des Betroffenen und dem Delikt ausschließen ([X.]). 2. Im Februar 2007 wurden bei einer Haftraumkontrolle der Comic —Ma-rie-Gabrielle de Saint-Eutropefi sowie in der Habe des Betroffenen zahlreiche Druckwerke, Spielfilme ohne pornographischen Bezug und diverse Erotik- und Porno-Filme, die den Bereichen —Horror/Splatterfi und —Hardcore-Pornofi zuzu-ordnen waren, sichergestellt. Der Betroffene wurde vom offenen Vollzug abge-löst und verbüßte seine Strafe bis zum 27. Juli 2007 vollständig. 5 3. Am 29. Mai 2007 stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, gegen den Betroffenen Sicherungsverwahrung nachträglich anzuordnen, und beantragte zugleich den Erlass eines [X.]s gemäß § 275a StPO. Das [X.] erließ den [X.] gegen den Betroffenen, aufgrund dessen dieser im [X.] an die Haftverbüßung seit dem 28. Juli 2007 [X.] - 6 - gebracht war. Am 9. Januar 2008 hob das [X.] den [X.] wieder auf. Der Betroffene befindet sich jetzt auf freiem Fuß ([X.]). [X.] ihn bestand die bereits am 3. September 2007 von der [X.] des [X.]s angeordnete Führungsaufsicht. Ihm wurde der Besitz von gewalt- und kinderpornographischen Schriften, Bildträgern, Filmen und Computerdateien untersagt ([X.]). 4. Das [X.] holte gemäß § 275a Abs. 4 StPO zwei Gutachten der Sachverständigen Dr. P. und [X.]ein. 7 a) Der Betroffene fand sich nach seiner Entlassung anlässlich der [X.] durch den Sachverständigen Dr. P. erstmals zu einer umfassenden Auseinandersetzung mit seiner sexuellen Problematik bereit. Er gab an, bereits mit sechzehn, siebzehn Jahren sei Gewalt für ihn eine erregende Vorstellung gewesen. Aufgrund der aktuellen Angaben kommt der Sachverständige Dr. P. zu dem Ergebnis, dass sich der Betroffene bereits seit ca. seinem 16. Lebensjahr gedanklich mit sexuell motivierter Gewalt beschäftigt habe. Be-reits im 20. Lebensjahr sei es zu einer weiteren Ausdifferenzierung der [X.] gekommen. Die Festlegung des sexuellen Erregungsmusters auf die ge-schilderte Thematik lasse keine Alternative zur Diagnose des sexuellen Sadis-mus (ICD 10 F 65.5) zu. Die jetzt aufgefundenen Bild- und Schriftdokumente, so der Sachverständige, legten nahe, dass die [X.] in Entwicklung und Ausdifferenzierung begriffen sei. Der Sachverständige Dr. P. kam nach eingehender Auseinandersetzung auch mit den bislang über den Betroffenen vorliegenden Erkenntnissen und Begutachtungen zu der Einschätzung, dass sich nach Zusammenführung der im Rahmen der aktuellen Begutachtung erhobenen Befunde mit den aktuarischen Feststellungen in der Gesamtschau zur Persönlichkeit des Betroffenen keine neue Einschätzung er-gebe. 8 - 7 - b) Der Sachverständige [X.]kam zu dem Ergebnis, dass weder die bis zur Exploration durch Dr. P.

stets gleich lautenden Angaben des Be-troffenen zu seiner Sexualanamnese, insbesondere zu seinem Masturbations-verhalten, noch der Besitz von pornographischen Filmen und Büchern, noch seine Sexualstraftaten einen besonders ausgeprägten Sexualtrieb belegen könnten. Es liege keine sexuelle Deviation (Paraphilie) vor; insbesondere seien die Sexualstraftaten des Betroffenen nicht Ausdruck eines Sadismus. Auch nach Kenntnis der Angaben des Betroffenen gegenüber Dr. P.

zu seinem inneren sexuellen Erleben stellte er nicht die Diagnose des sexuellen Sadis-mus, sondern blieb bei der Bewertung der Problematik des Betroffenen als [X.] "undifferenzierten Sexualität". 9 II. Das [X.] hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei von der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 und 2 StGB abgese-hen. 10 1. Für eine Anordnung nach § 66b Abs. 1 StGB liegen schon die formel-len Voraussetzungen des § 66 StGB nicht vor. Die als Voraussetzung in [X.] kommende Verurteilung des [X.]s Ravensburg vom 13. Oktober 1965 wegen des [X.], die der Betroffene bis zum 17. November 1979 verbüßt hat, kann wegen der eingetretenen Rückfallverjährung gemäß § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwah-rung nicht berücksichtigt werden. 11 2. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei das Vorliegen der formellen Ein-gangsvoraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB bejaht; denn der Betroffene war wegen des mit der [X.] begangenen Verbrechens gegen das Leben zu [X.] Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt worden. Zu Recht ist die 12 - 8 - [X.] auch davon ausgegangen, dass beim Betroffenen ein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten besteht (vgl. [X.], 1442). Sie ist nach umfassender Würdigung der Persönlichkeit des Betroffenen, seiner Taten und seiner Entwicklung während des Strafvollzuges auch davon ausgegangen, dass von diesem - wie auch vor der [X.] - eine erhebliche Gefahr ausgeht und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass er weitere er-hebliche Straftaten begehen wird. a) § 66b Abs. 2 StGB setzt aber auch voraus, dass nach der [X.] vor dem Ende des Strafvollzuges (neue) "Tatsachen" erkennbar wer-den, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit hinweisen (vgl. [X.], 531). 13 "Neue Tatsachen" müssen vorliegen, weil der durch das am 18. April 2007 in [X.] getretene Gesetz zur Reform zur Führungsaufsicht und zur Ände-rung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 ([X.]) eingefügte § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB für den hier einschlägigen § 66b Abs. 2 StGB nicht anwendbar ist. 14 Nach § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB kann das Gericht, wenn die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der Verurteilung aus rechtlichen Grün-den nicht möglich ist, auch solche Tatsachen berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bekannt waren. Mit der Ergänzung des § 66b Abs. 1 StGB durch den eingefügten Satz 2 sollten nach den Gesetzesmaterialien vor allem die in den neuen Bundesländern demnächst zur Entlassung anstehenden Täter erfasst werden, bei denen bereits im Zeitpunkt ihrer Verurteilung deutliche tatsächliche Hinweise auf ihre Gefährlichkeit für die Allgemeinheit bestanden, die jedoch aus rechtlichen Gründen - die Vorschrift des § 66 StGB war damals auf im Beitrittsgebiet begangene Taten nicht anwendbar - nicht in der [X.] - 9 - rungsverwahrung untergebracht werden konnten (vgl. [X.]ussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der [X.] zur Reform der Führungsaufsicht - [X.]. 16/4740 S. 22 f.; [X.], 1682; [X.], Stellungnahme für die Anhörung des Rechtsausschusses des [X.] am 19. März 2007 S. 3 f.; [X.] NJW 2007, 1558, 1561 f.). Zugleich mit der Schaffung der Regelung für Altfälle in § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB hat der Gesetzgeber durch eine Änderung des § 66b Abs. 2 StGB klar gestellt, dass hier nur "Tatsachen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Art" verwertet werden dürfen, die "nach einer Verurteilung – erkennbar" geworden sind. Von dem Verweis in § 66b Abs. 2 StGB hat er somit die "[X.]" ausgenommen (vgl. [X.] aaO 1562). Diese Regelung ist allein für § 66b Abs. 1 StGB konzipiert (vgl. auch [X.]. aaO 23) und knüpft daran an, dass bei der Entscheidung über die nachträgliche Sicherungsverwahrung die Vor-aussetzungen des § 66 StGB vorliegen, dieser zum Zeitpunkt der Anlassverur-teilung aber nicht anwendbar war. Hier dagegen liegen auch gegenwärtig - nach dem oben unter II 1 Gesagten - die Voraussetzungen des § 66 StGB wegen der eingetretenen Rückfallverjährung nach dessen Absatz 4 Satz 3 nicht vor. 16 Die Nichtanwendbarkeit des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB im Rahmen des § 66b Abs. 2 StGB wird auch durch die [X.] belegt: Der Bundesrat hatte mit seinem Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes zur Stärkung der Sicherungsverwahrung vom 28. Juni 2006 ([X.]. 16/1992) eine ausdrückliche Erstreckung auch der sog. "Ersttäter-Regelung" des § 66b Abs. 2 StGB auf bei der [X.] bereits bekannte oder erkennbare Tatsachen in "[X.]" erstrebt, in denen - etwa wie hier wegen der eingetrete-nen Rückfallverjährung - aus rechtlichen Gründen keine Sicherungsverwahrung 17 - 10 - gemäß § 66 StGB angeordnet werden konnte und auch gegenwärtig nicht [X.] werden könnte. Der Bundesrat hat deshalb in seiner [X.] vom 30. März 2007 in einer Entschließung festgestellt, dass insoweit wei-terer Regelungsbedarf bestehe. Er hat daher den [X.], den bisher nicht abschließend behandelten Vorschlag des Bundesrates rasch aufzugreifen und umzusetzen ([X.]. 192/07 [[X.]uss]). Dem ist der [X.] aber bislang nicht nachgekommen. b) Das [X.] hat rechtsfehlerfrei das Vorliegen prognoserelevanter "neuer Tatsachen" im Sinne des § 66b Abs. 2 StGB verneint. 18 Der [X.] hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass auch § 66b Abs. 2 StGB voraussetzt, dass nach der [X.], jedoch vor [X.] der deswegen verhängten Freiheitsstrafe "neue [X.]" erkennbar sein müssen, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Be-troffenen für die Allgemeinheit hinweisen (vgl. [X.], 531). "Neue Tatsachen" liegen dann nicht vor, wenn sie dem früheren Tatrichter bekannt waren - wie etwa die kriminelle Entwicklung des Betroffenen (vgl. [X.], 142) - oder wenn sie ein sorgfältiger Tatrichter hätte aufklären und erkennen müssen. Durch die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwah-rung dürfen Versäumnisse der Strafverfolgungsbehörden im Ausgangsverfah-ren zu Lasten des Betroffenen im Nachhinein nicht korrigiert werden (vgl. [X.]St 50, 121; [X.], 531). Umstände, die schon für den früheren Tatrichter erkennbar waren, die er aber nicht erkannt habe, schieden daher als neue Tatsachen aus. In diesem Sinne erkennbar seien auch solche Umstände, die ein Tatrichter nach Maßstab des § 244 Abs. 2 StPO für die Frage der [X.] hätte aufklären müssen (vgl. [X.], 243; NJW 2006, 1442 m.w.N.). 19 - 11 - Eine solche Fallgestaltung liegt hier allerdings nicht vor. Hier hatte die sachverständig beratene [X.] des [X.] die Frage des [X.]n Hintergrunds bei Begehung der [X.] ausdrücklich geprüft, eine [X.] Motivation verneint und damit keine ansonsten gebotene Aufklärung [X.]. Unabhängig davon hätte die [X.] - selbst wenn sie eine Se-xualstraftat angenommen hätte - wegen der eingetretenen Rückfallverjährung nach § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB ohnehin keine Sicherungsverwahrung anordnen können. 20 c) Die während des Strafvollzuges bekannt gewordenen Umstände [X.] zwar zeitlich "neu" sein; sie hatten aber nicht die Qualität "neuer Tatsa-chen" und insoweit waren sie bereits bekannt. 21 Der Umstand, dass sich der Betroffene nach seiner Verlegung in den of-fenen Vollzug neben bereits in seinem Besitz befindlichem Material mit eroti-schen Inhalten weitere pornographische Filme, Bücher und [X.] habe, in welchen zum Teil Vergewaltigungsszenen sowie Fesselungen und Misshandlungen weiblicher Opfer dargestellt werden, stellt danach inhalt-lich keine "neue Tatsache" dar. Die Vorliebe des Betroffenen für Film- und Druckmedien mit pornographischen, auch sadomasochistischen Inhalten war spätestens im Rahmen der Ermittlungen wegen der [X.] im Jahr 1996 [X.] geworden und entsprechendes sichergestelltes Material war zu Beweis-zwecken benannt und zur Einsicht bereit gehalten worden. 22 Ebenso ist auch das verbotene Einbringen pornographischen Materials in den offenen Vollzug hier keine relevante Anknüpfungstatsache (vgl. auch [X.], 531). 23 Die Äußerung des Betroffenen in der Vollzugsplankonferenz, er erkenne die Gefahr bei sich und habe keine Mechanismen zur Kontrolle sowie die [X.] - 12 - folgenden Angaben gegenüber der [X.], er habe diese [X.], welche mit Gewalt assoziiert seien, sind ebenfalls nicht als neue Tatsa-chen zu bewerten. Bereits gegenüber dem Gutachter [X.]

hatte der Betroffene vergleichbare Angaben gemacht. Bei der [X.] war bereits bekannt, dass dem Betroffenen seine Neigung und die hieraus folgende Gefahr der Begehung von weiteren, auch schwerwiegenden Straftaten durchaus bewusst waren. Ebenso war auch die aus der beschriebenen Neigung resultierende Gefährlichkeit des Betroffenen deutlich angesprochen worden. Seine nunmehr im Vollzug wiederholte Äußerung, er erkenne bei sich eine Ge-fahr, ist daher nicht als neue Tatsache zu bewerten. Schließlich stellen die im Rahmen der nach [X.] durchgeführten Exploration gegenüber dem Sachverständigen gemachten Äußerungen [X.]keine "neue Tatsachen" dar. Zwar können die ausführlichen um-fangreichen Angaben des Betroffenen zu seinen sexuellen sadistischen Phan-tasien, welche erstmals einen tieferen Einblick in sein Binnenerleben ermögli-chen, Anknüpfungstatsachen im Sinne des § 66b StGB sein. Seine nunmehr verbalisierten Phantasien waren den vor der [X.] tätigen Sach-verständigen nicht bekannt, da sich der Betroffene ihnen gegenüber nicht [X.]. Auch hat der Sachverständige Dr. P.

aufgrund dieser Anknüpfungstat-sachen eine grundlegende diagnostische Neubewertung vorgenommen und ge-langt zu dem Ergebnis, dass kein Zweifel an dem Vorliegen einer hochgradig devianten Sexualität, eines sexuellen Sadismus bestehe. 25 d) Voraussetzung für die Einordnung der Anknüpfungstatsachen als "neue Tatsachen" im Sinne des § 66b StGB ist jedoch, dass sie die Gefährlich-keit des Betroffenen höher (vgl. [X.] NJW 2006, 3483) bzw. - was hier rele-vant ist - in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (vgl. [X.], [X.]. vom 12. September 2007 - 1 StR 391/07). Letzteres kann vorliegend 26 - 13 - nicht festgestellt werden. Bereits auf der Grundlage der zuvor stets gleich [X.] Angaben des Betroffenen zu seiner Sexualanamnese haben der Sach-verständige [X.]und der im Jahr 2004 mit der Erstellung eines kriminal-prognostischen Gutachtens beauftragte Sachverständige Dr. Sp. eine un-günstige Legalprognose gestellt. 27 Auch nach Kenntnis der umfangreichen Angaben des Betroffenen zu seinen sexuellen Phantasien ist der Sachverständige [X.]nicht zu einer diagnostischen Neubewertung und insbesondere nicht zu der Annahme einer devianten Sexualität gelangt. Nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. P. und [X.]

hat sich in der Gesamtschau unbeschadet einer mög-lichen diagnostischen Neubewertung keine neue Einschätzung zur Persönlich-keit des Betroffenen ergeben. Der Sachverständige [X.]

hat ihn bereits im Anlassverfahren als gefährlichen Hangtäter im Sinn des § 66 StGB charakterisiert. Nicht zuletzt wurde die hohe Gefährlichkeit des Betroffe-nen auch durch seine Straftaten, insbesondere die von ihm nach langer Straf-haft und über fünfzehnjähriger, relativ stabiler Zeit in Freiheit begangene [X.] belegt. e) Es ist demnach revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] nach einer umfassenden Gesamtwürdigung der [X.] davon ausgegangen ist, dass die von dem Betroffenen ausgehende Ge-fahr seit langem zutreffend beschrieben worden und bereits im Anlassverfahren nicht nur erkennbar gewesen ist, sondern sogar ausdrücklich bekannt war. Die Angaben des Betroffenen über seine sexuell-sadistischen Phantasien sind zwar wesentlich für die diagnostische Bewertung, lassen aber die bereits zuvor [X.]e Gefährlichkeit des Betroffenen nicht in einem grundlegend neuen Licht erscheinen. 28 - 14 - f) Dem Senat ist bewusst, dass der Betroffene aufgrund seiner Vorge-schichte gefährlich ist. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der in § 66b StGB klar zum Ausdruck gekommen ist, besteht jedoch keine rechtliche Möglichkeit, nachträglich die Sicherungsverwahrung anzuordnen. 29 [X.] Wahl Boetticher

Kolz Graf