Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2017, Az. 2 StR 79/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200417B2STR79.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/17
vom
20. April
2017
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und
des Beschwerdeführers
am 20. April
2017
gemäß §
349 Abs.
4, §
206a StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6.
Juni 2016 mit den Feststellungen aufgehoben, so-weit er verurteilt wurde.
Das Verfahren wird hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten im Fall [X.] der Urteilsgründe eingestellt. Insoweit fallen die Kos-ten des Verfahrens und die notwendigen Auslange des Angeklag-ten der Staatskasse zur Last.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache im Übrigen zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zu-rückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen und wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer früher verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Außerdem hat es angeordnet, dass sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe als bereits vollstreckt gelten. Hiergegen richtet sich 1
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die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist begründet.

A.
[X.] Das [X.] hat Folgendes festgestellt:
1. Der Angeklagte, der
sich ebenso wie der Zeuge H.

zu einer Dro-
genentwöhnungstherapie in A.

aufhielt, lernte am 31.
Januar 2014 die Ne-
benklägerin B.

esbeziehung mit der Zeugin [X.].

. Diese versuchte, die Nebenklägerin B.

mit dem Zeugen H.

zu verkuppeln. Am 1. Februar 2014 hielten sich die vier Personen in der [X.] der Nebenklägerin B.

auf. Der Angeklagte übte mit der Zeugin [X.].

auf der Toilette den Geschlechtsverkehr aus; danach verließ diese die [X.]. Gegen 23.30 Uhr fuhr die Nebenklägerin den Angeklagten und den [X.] H.

mit ihrem Auto zur Therapieeinrichtung, wohin beide bis Mitternacht
zurückzukehren hatten. Der Angeklagte und der Zeuge H.

trugen sich dort in
das Anwesenheitsbuch ein, verließen danach aber die Einrichtung wieder durch den Hinterausgang. Sie kehrten mit der Nebenklägerin B.

in deren Wohnung
zurück. Kurz darauf erschien die Zeugin [X.].

dort noch einmal,
wurde aber
von der Nebenklägerin B.

mit der Behauptung zum Gehen bewegt, der An-
geklagte sei nicht mehr anwesend. Tatsächlich versteckte sich dieser mit dem Zeugen H.

in der Wohnung der Nebenklägerin B.

. Danach schlug der An-
geklagte vor, das Sbeantworten oder Aufgaben zu erfüllen waren. Damit war die Nebenklägerin
B.

r Nichtbeantwortung einer Frage 2
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oder
Nichterfüllung einer Aufgabe bereit sei. Stattdessen wurde vereinbart, dass jeder erfolglose Mitspieler ein Glas Wodka zu trinken habe. In einem Zeit-raum von 15 bis 20 Minuten trank die Nebenklägerin B.

zwei oder drei Glä-
ser Wodka. Gegen Mitternacht wurde ihr übel. Danach verlor sie das Bewusst-sein und erlangte dieses erst am folgenden Morgen wieder. Ob dies allein auf -war, konnte die [X.] nicht feststellen.
Gegen 7.00 Uhr kam die Nebenklägerin B.

zunächst wieder phasen-
weise zu Bewusstsein. Sie lag nackt auf der Couch und war nicht in der Lage, sich zu bewegen. Dies nutzte der Angeklagte aus, um den Geschlechtsverkehr mit ihr auszuüben. Die Nebenklägerin B.

übergab sich dabei, wovon sich der
Angeklagte nicht beeindrucken ließ. Er forderte vielmehr den Zeugen H.

auf,
Fotos von dem Geschehen anzufertigen. Ob das tatsächlich geschah, ließ sich nicht feststellen. Während des Geschlechtsverkehrs des Angeklagten mit der Nebenklägerin B.

registrierte diese, dass sie nicht einmal in der Lage war,

.
Der Ange-.

Nach Beendigung des Geschlechtsverkehrs verließ der Angeklagte zu-sammen mit dem Zeugen H.

die Wohnung. Dabei äußerte einer der beiden:

.
Erst gegen 8.00
Uhr erlangte die Nebenklägerin B.

das volle Bewusstsein zurück. Sie
entfernte alle Spuren des Geschehens und duschte lange. Im Verlauf des Ta-r-.
Er antwortete, dass er nicht wisse, wovon sie spreche (Fall I[X.]1. der Ur-teilsgründe).
2. [X.] war der Angeklagte mit der Nebenklägerin [X.].

liiert.
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a) An einem nicht näher bestimmbaren Tag im Zeitraum zwischen dem 1.
Juni und September 2013 kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin [X.].

. Dabei schlug der Angeklagte ihr
mit der flachen Hand auf das unbekleidete Gesäß. Später nahm er eine dünne Hundeleine und schlug ihr mehrfach auf den Rücken, wodurch Striemen ent-standen (Fall [X.] der Urteilsgründe).
b) An einem Tag im Zeitraum zwischen Oktober und dem 16. November 2013 schnipste der Angeklagte der Nebenklägerin [X.].

im Rahmen eines
Streits eine glühende Zigarette ins Gesicht. Diese traf sie unterhalb des Auges, wodurch eine Brandblase entstand (Fall [X.] der Urteilsgründe).
I[X.] Das [X.] hat die Tat zum Nachteil der Nebenklägerin B.

als
schweren sexuellen Missbrauch Widerstandsunfähiger gemäß §
179 Abs.
1 Nr.
1 und Abs.
5 Nr.
1 StGB aF bewertet. Die Taten zum Nachteil der Neben-klägerin [X.].

hat es jeweils als vorsätzliche Körperverletzung gemäß §
223
Abs.
1 StGB angesehen. Die Schläge mit der Hand auf das Gesäß und die Schläge mit der Hundeleine auf den Rücken der Nebenklägerin [X.].

im Fall
[X.] der Urteilsgründe seien eine Tat im Rechtssinne. Die Verwendung der Hundeleine sei nicht als Begehung der Körperverletzung mittels eines gefährli-chen Werkzeugs anzusehen, weil nicht festzustellen sei, dass dadurch erhebli-che Verletzungen hätten verursacht werden können.

B.
Die Revision des Angeklagten ist begründet.
[X.] Das Urteil begegnet im Fall I[X.]1. der Urteilsgründe hinsichtlich der Be-weiswürdigung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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1. Der Angeklagte hat die Tatbegehung mit der Behauptung bestritten, der Geschlechtsverkehr sei bei vollem Bewusstsein
der Nebenklägerin B.

einvernehmlich ausgeführt worden. Diese sei an einer sexuellen Beziehung mit ihm interessiert gewesen und habe ihn dazu drängen wollen, die Beziehung zu der Zeugin [X.].

aufzugeben. Die Initiative zum Geschlechtsverkehr sei von
der Nebenklägerin B.

ausgegangen. Anschließend habe er erklärt, dass die
Zeugin [X.].

nichts davon erfahren dürfe. Darüber sei die Nebenklägerin B.

verärgert gewesen und habe deshalb ein volles Glas Wodka getrunken, worauf sie sich erbrochen habe.

Der Zeuge H.

hat die Einlassung des Angeklagten bestätigt. Das
[X.] ist dessen Angaben aber nicht gefolgt. Es hat sich vielmehr auf die Angaben der Nebenklägerin B.

gestützt.
Das [X.] hat ausgeführt
.

nicht

.

.
[X.] des gesamten Ablaufes des Abends, der Modus Operandi des g-lich noch vorhe-.

l-

anzunehmen, dass diese bereits von Anfang an ein stringent geschildertes Kerngeschehen, ohne Erinnerungslücken, zum Gegenstand gehabt hätte. Bei Guss´ .
Die Nebenklägerin habe 12
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das Geschehen nicht dramatisiert. Hätte sie den Angeklagten zu Unrecht belas-ten wollen, hätte sie die Behauptung aufstellen können, dass der Angeklagte ihr -emischt habe. Stattdessen habe sie erklärt, sie habe solches nicht gesehen. Die Aussagen der Nebenklägerin B.

r-heblich. Für eine Motivation zur Falschaussage hätten sick-.

auseinander zu
bringen, wäre für die Nebenklägerin B.

wesentlich einfacher zu erreichen
gewesen, indem sie der Zeugin [X.].

von einem einvernehmlichen Ge-
schlechtsverk.
Das habe sie aber nicht getan. Die Tatsache, dass die Nebenklägerin B.

auch ihrer besten Freundin, der Zeugin
S.

, zunächst nicht von dem Erlebnis berichtet habe, lasse nicht den
Schluss zu, dass sie die Unwahrheit gesagt habe. Für die Richtigkeit ihrer An-gaben spreche vielmehr, dass sie zunächst keine Strafanzeige erstattet habe. Zu deren Erstattung sei sie erst durch den Hinweis des Zeugen K.

gedrängt
worden, dieser werde andernfalls seinerseits Strafanzeige erstatten.
2. Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft. Das [X.] hat die [X.], dass der Geschlechtsverkehr einvernehmlich erfolgt sei, nicht in einer lückenlosen und widerspruchsfreien Gesamtwürdigung aller Um-stände widerlegt.
Soweit das [X.] ausgeführt hat, die Nebenklägerin B.

wäre
nicht in der Lage gewesen, ihren Bericht von einem sexuellen Missbrauch im Zustand der [X.] ohne Erlebnisgrundlage abzugeben, hat es nicht berücksichtigt, dass das [X.] ebenso gut mit der [X.] eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs zu vereinbaren ist. Der [X.] setzt voraus, dass der Angeklagte die [X.]rbeiführung der Widerstands-15
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unfähigkeit der Nebenklägerin B.

mit dem Ziel ihrer Ausnutzung zum Ge-
schlechtsverkehr geplant hatte. Dies ist ein Zirkelschluss.
Die Bezeichnung der Aussagen der Nebenklägerin B.

als zu detail-
reich, um als Erfindung gelten zu können, ist nicht mit der Beschränkung des

Das [X.] hat weiter angenommen, bei einer intentionalen Falsch--Tropfe
Schlussfolgerung greift aber zu kurz, weil eine Person, die sieht, dass ihr etwas in das Getränk gemischt wird,
vor einer Einnahme des Getränks zurückschre-cken wird. Die Nebenklägerin konnte deshalb auch dann, wenn ihre Tatschilde-rung bewusst unwahr gewesen wäre, nur eine Vermutung in den Raum stellen.
[X.] bestehen dagegen, dass das [X.] die Frage nicht vertieft hat, ob die behauptete siebenstündige Bewusstlosigkeit und anschließende [X.] der Nebenklägerin durch den [X.] von zwei oder drei Gläsern Wodka, deren Größe es nicht eingegrenzt hat, ver-ursacht worden sein k-nicht geprüft, ob es medizinisch nachvollziehbar ist, dass eine erwachsene Frau allein aufgrund des Alkoholkonsums nach siebenstündiger Bewusstlosigkeit weiter bewegungsunfähig gewesen sein konnte, während der Angeklagte mit ihr den Geschlechtsverkehr ausübte. Wäre aber die stundenlange Bewusstlosigkeit und anschließende Handlungsunfähigkeit allein aufgrund des [X.]s von zwei oder drei Gläsern Wodka nicht zu erklären, könnte dies entweder gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben sprechen oder zur Annahme des Einsatzes K.O.-17
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-r-stand der Nebenklägerin B.

auszuschalten und hätte er dies zur Durchfüh-
rung des Geschlechtsverkehrs ausgenutzt, so hätte er sie im Sinne von §
177 Abs.
1 Nr.
1 und Abs.
2 Satz
2 Nr.
1 StGB aF mit Gewalt unter Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs zur Duldung des [X.] genötigt (vgl. LK/Hörnle, StGB, 12.
Aufl., § 177 Rn.
20, 280) und tateinheitlich eine gefährli-che Körperverletzung gemäß §
224 Abs.
1 Nr.
1 unter Einsatz von Gift ([X.], StGB, 4.
Aufl., §
224 Rn.
8) oder mittels eines gefährlichen Werkzeugs nach §
224 Abs.
1 Nr. 2 sowie mittels eines hinterlistigen Überfalls gemäß §
224 Abs.
1 Nr.
3 StGB begangen (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
April 2009

4 [X.], insoweit in NStZ-RR 2009, 278 nicht abgedruckt). Auch deshalb durfte das [X.] nicht auf eine weitere Prüfung verzichten.
I[X.] Soweit das [X.] den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körper-verletzung in zwei Fällen zum Nachteil der Nebenklägerin [X.].

verurteilt hat,
fehlt die Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Strafantrags oder der [X.] an der Strafverfolgung durch die Staatsanwaltschaft gemäß §
230 Abs.
1 Satz
1 StGB.
1. Eine Tat, die nur auf Antrag verfolgbar ist, wird nicht verfolgt, wenn der [X.] es unterlässt, den Antrag bis zum Ablauf einer Frist von drei Monaten ab Kenntnis von der Tat und der Person des [X.] zu stellen (§
77b Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Satz
1 StGB).
a) Es liegt kein wirksamer Strafantrag der Verletzten vor.
Diese hat bei einer polizeilichen Vernehmung am 20.
November 2013 unter anderem hinsichtlich der Tatbegehung mit der brennenden Zigarette aus-drücklich erklärt, keinen Strafantrag zu stellen (Aktenvermerk Bl.
13 d.A. der Staatsanwaltschaft [X.] 806 Js 1566/13). Hinsichtlich der weiteren Körper-20
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verletzung wurde ebenfalls kein Strafantrag gestellt. Die Nebenklägerin [X.].

hat zwar im Rahmen dieser Vernehmung die allgemein gestellte Frage des Sie wollen auch, dass die Sache verfolgt wird von der Polizei, ja? Das seh ich

41 f. aaO). Dies erfolgte im [X.] an die Erörterung von [X.] und nicht konkret mit Bezug auf die beiden abgeurteilten Körperver-letzungstaten. Da eine Vielzahl von Vorwürfen im Raum stand, auch diejenigen, die zum Freispruch durch das [X.] geführt haben, hätte ein wirksamer Strafantrag wegen Körperverletzung einer Tatkonkretisierung bedurft. Ein [X.] muss sich auf eine bestimmte Tat beziehen (vgl. BeckOK-StGB/Dallmeyer, 33.
Ed., §
77 StGB Rn.
9). Zudem wurde die erforderliche Schriftform nicht gewahrt, da das Vernehmungsprotokoll selbst nicht von ihr unterschrieben wurde (vgl. zu dieser Möglichkeit der Wahrung der Schriftform Senat, Urteil vom 18.
Januar 1995

2 StR 462/94, [X.], 353, 354).
b) Die Staatsanwaltschaft hat das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung nicht bejaht. Sie kann dies zwar auch konkludent erklären (vgl. [X.], Urteil vom 1. Juli 1954

3 StR 869/53, [X.]St 6, 282, 284 f.; Senat, [X.] vom 26.
Mai 1961

2 StR 40/61, [X.]St 16, 225, 227), indem sich aus einer Prozesshandlung mit hinreichender Deutlichkeit der Verfolgungswille hin-sichtlich des [X.] ergibt. Das ist hier aber nicht der Fall.
Die Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der abgeurteilten Taten jeweils Anklage wegen gefährlicher Körperverletzung erhoben. Aus der [X.] wegen des Offizialdelikts folgt aber nicht ohne weiteres, dass auch für den Fall einer Umgestaltung der Strafklage durch das Gericht (§
265 Abs.
1 StPO) in ein relatives [X.] die Anklageerhebung zugleich als konkludente [X.] an der Strafverfolgung zu [X.] sein soll. Nur wenn die Staatsanwaltschaft ihre Anklage auf ein relatives 24
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[X.] erstreckt, liegt darin

sofern keine Besonderheiten hinzutreten

regelmäßig die konkludente Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ([X.], Beschluss vom 30.
Juli 2013

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StR 247/13, [X.], 349; Beschluss vom 8.
März 2016

3 [X.], [X.], 212).
Auch nach Erteilung rechtlicher Hinweise durch das Gericht, im [X.] oder an anderer Stelle ist keine Erklärung der Staatsanwaltschaft [X.], die als Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der
Strafver-folgung zu verstehen wäre.
2. Das Fehlen der Prozessvoraussetzung hat in den Fällen [X.] und
b der Urteilsgründe unterschiedliche Folgen.
a) Es zwingt im Fall [X.] der Urteilsgründe zur Einstellung des Verfah-rens gemäß §
206a StPO wegen eines Verfahrenshindernisses. Insoweit hat das [X.] das Nichtvorliegen eines Offizialdelikts im Sinne von §
224 Abs.
1 Nr.
2 StGB rechtsfehlerfrei erläutert, so dass eine andere Bewertung durch das Revisionsgericht nicht in Betracht kommt. Der Senat ist auch nicht gehalten, der Staatsanwaltschaft die Nachholung der Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung zu ermöglichen.
b) Im Fall [X.] der Urteilsgründe ist eine Einstellung des Verfahrens durch das Revisionsgericht dagegen nicht veranlasst.
Eine Erläuterung der Bewertung als vorsätzliche Körperverletzung und nicht als gefährliche Körperverletzung fehlt insoweit. Die Einwirkung mit einer brennenden Zigarette auf die Haut, die zu einer Brandwunde führt, ist im [X.] als Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs anzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 4.
September 2001

1 StR 232/01, [X.]R StGB §
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Abs.
1 Nr.
2 Werkzeug
2; Urteil vom 27.
September 2001

4 StR 245/01, [X.], 86; Senat, Urteil vom 27.
Januar 2016

2 StR 438/15; differenzierend MünchKomm-StGB/Hardtung, StGB, 2.
Aufl., §
224 Rn.
25). Warum dies hier nicht der Fall sein soll, obwohl die in das Gesicht der Zeugin [X.].

Zigarette ihr Auge knapp verfehlte und auf der Haut ed-die Bewertung der Tat als gefährliche Körperverletzung in Betracht, für die ein Strafantragserfordernis nach §
230 StGB nicht besteht. Daher verweist der [X.] die Sache insoweit an das [X.] zurück.
[X.]Eschelbach

Zeng Grube