Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2006, Az. I ZR 218/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 218/03 Verkündet am: 16. November 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Sammelmitgliedschaft V
UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2
Für die Klagebefugnis eines Verbands kommt es grundsätzlich nicht darauf an, über welche mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - Mitglieder verfügen. Es genügt, dass ein Verband, der dem klagenden Verband Wettbewerber des [X.] als (mittelbare) Mitglieder vermittelt, von diesen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen - gegebenenfalls auch schlüssig - beauftragt worden ist und seinerseits den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner [X.] beauftragen durfte. [X.], [X.]. v. 16. November 2006 - I ZR 218/03 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. November 2006 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 16. September 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte betreibt in [X.]

einen Einzelhandel mit Elektro- und Fotoartikeln sowie Computern aller Art. Sie warb in einer Beilage der Tageszeitung "[X.]

" vom 28. November 2001 unter [X.] eines Navigationsgeräts ("[X.] TRAVELPILOT RNS 149") und eines [X.]s ("[X.]") mit einem [X.] von 1.599 DM. Zu diesem Preis gab sie jedoch nur das Navigationsgerät ohne den [X.] ab. Der Kläger, der [X.] im Wettbewerb e.V., ist der [X.], die Werbung sei irreführend, weil sie den unzutreffenden Eindruck vermittle, die Beklagte verkaufe die beiden abgebildeten Geräte zusammen zu dem blickfangmäßig herausgestellten Preis. Er verlangt von der [X.] Unterlassung und den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 148,28 •. 2 Der Kläger hat beantragt, 3 1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen [X.] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe-cken des [X.] auf Werbeträgern wie Zeitungsanzeigen/-beilagen wie nachfolgend verkleinert wiedergegeben und [X.] in "[X.] " vom 28. November 2001 mit einem blickfangmäßig herausgestellten konkreten Preis unter der [X.]dung eines "[X.] TRAVELPILOT RNS 149" mit einem "[X.]" zu werben, wenn sie zu dem ge-nannten Preis nur den "[X.] TRAVELPILOT RNS" ohne den "[X.]" abgibt; [Es folgt die A[X.]ildung der Werbeanzeige.] - 4 - 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 148,28 • nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte zieht nicht in Zweifel, dass die beanstandete Werbung irreführend ist. Sie ist jedoch der Ansicht, der Kläger sei nicht klagebefugt, weil er nicht über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern verfüge, die zu ihr in einem [X.]verhältnis stünden. 4 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträ-ge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des [X.] verneint und die Klage deshalb abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 Die Klagebefugnis ergebe sich nicht bereits daraus, dass der Kläger durch § 1 Nr. 9 der [X.] ([X.]) vom 3. Juli 2002 ([X.] I S. 2565) als [X.]verband im Sinne des § 13 Abs. 5 [X.] anerkannt sei. 7 8 Der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) [X.], weil ihm keine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. - 5 - Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Werbung für ein bestimmtes Produkt angegriffen werde, sei dabei nicht auf das Gesamtsortiment des in [X.], sondern grundsätzlich auf die betreffenden Waren abzustellen. Eine andere Beurteilung sei nur dann gerechtfertigt, wenn [X.] zu rechnen sei, dass durch die unlautere Werbung angelockte Kunden auch ihren Bedarf an anderen Waren decken würden. Dies sei hier jedoch nicht anzunehmen, weil die Beklagte vorwiegend langlebige Produkte ver-treibe, bei denen ein Spontankauf unwahrscheinlich sei. Daher sei der Wettbewerb nur bei Navigationsgeräten und [X.]n gestört. Zugunsten des [X.] könne davon ausgegangen werden, dass der räumliche Markt nicht auf [X.]
beschränkt sei, sondern auch umlie- gende Orte erfasse. Auch dann seien aber allenfalls fünf Unternehmen als von der Werbung betroffene Wettbewerber anzusehen. Da deren [X.] unbekannt sei, genüge dies nicht, um die Klagebefugnis des [X.] zu begründen. 9 Der Kläger habe auch nicht hinreichend dargelegt, dass er - vermittelt durch ihm als Mitglieder angehörende Verbände - eine genügende Anzahl mittelbarer Mitglieder habe, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. [X.] seien dabei nur Ge-werbetreibende, die in der vermittelnden Organisation als Mitglieder - mit mitgliedschaftlichen Rechten - organisiert seien und diese damit beauftragt hätten, ihre gewerblichen Interessen wahrzunehmen. Die vermittelnde Or-ganisation müsse zudem ihrerseits Mitglied des [X.] mit entsprechenden Rechten sein. Es sei jedoch bereits fraglich, ob die vom Kläger benannten Organisationen beim Kläger mitgliedschaftliche Rechte, insbesondere Stimmrechte, hätten. Jedenfalls seien aber die mittelbaren Mitglieder und 10 - 6 - die Organisationen, denen sie angehörten, nicht auf dem relevanten Markt tätig. 11 I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass die Klagebefugnis des [X.] nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in § 1 [X.] aufgeführten auskunftsberechtigten [X.]verbänden zählt (vgl. [X.], [X.]. v. 16.1.2003 - [X.], [X.], 454, 455 = [X.], 514 - Sammelmitgliedschaft I; [X.]. v. 16.3.2006 - I ZR 103/03, [X.], 778 [X.] 15 = [X.], 1023 - [X.]). 12 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. (jetzt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt, ist nicht frei von [X.]. 13 a) Die bis zum Inkrafttreten des [X.] vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbs-rechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchs-berechtigung. Dementsprechend muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten [X.]handlung klagebefugt gewesen sein; seine Klagebefugnis muss vielmehr auch noch im Revisionsverfahren fortbeste-hen. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Senat auch als Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des [X.] nicht gebunden (vgl. [X.], [X.]. v. 18.5.2006 - I ZR 116/03, 14 - 7 - [X.], 873 [X.] 14 = [X.], 1118 - Brillenwerbung, m.w.N.). Das Revisionsgericht hat vielmehr in Abweichung von § 559 Abs. 1 ZPO selb-ständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind. Dabei ist grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündli-chen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (vgl. - zur gewillkürten Prozessstandschaft - [X.], [X.]. v. 10.11.1999 - [X.], [X.], 738, 739; vgl. weiter - zur passiven Prozessführungsbefugnis - [X.]. v. 18.3.1998 - [X.], [X.], 1641, 1642 = ZIP 1998, 930). b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Dabei können auch solche Unternehmer berücksichtigt werden, die Mitglied in ei-nem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbands ist (vgl. [X.] [X.], 778 [X.] 17 - [X.]; [X.] [X.], 873 [X.] 15 - Brillenwerbung, m.w.N.). 15 aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger allenfalls fünf unmittelbare Mitglieder besitzt, die auf demselben Markt wie die [X.] Waren gleicher oder verwandter Art vertreiben. Seine Beurteilung, dass der Kläger durch die Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzun-gen für seine Klagebefugnis nicht dargetan hat, wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen. 16 (1) Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist weit auszulegen. Die 17 - 8 - beiderseitigen Waren müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe-stehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewis-sen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen wer-den kann. Ein entsprechendes [X.]verhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest an-grenzenden Branchen begründet (vgl. [X.] [X.], 778 [X.] 19 - [X.], m.w.N.). Die Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat von dem [X.]handeln des in Anspruch [X.] auszugehen. Dabei ist jedoch, wenn die Werbung für ein Produkt beanstandet wird, nicht das Gesamtsortiment maßgeblich, sondern grundsätzlich auf den [X.] abzustellen, dem die beanstandete [X.]maßnahme zuzurechnen ist ([X.] [X.], 778 [X.] 19 - [X.]). Das ist im vorliegenden Fall nur die Werbung für ein Navigationsgerät und einen [X.], nicht auch die Werbung für andere Artikel aus dem Sortiment der [X.], die in derselben Zeitungsbeilage wie die bean-standete Werbung abgedruckt war. Danach ist hier maßgeblich, ob der Klä-ger eine genügende Zahl von Mitgliedern hat, die Wettbewerber der [X.] in der Branche der Unterhaltungselektronik sind oder in dem [X.], dem Navigationsgeräte für Endverbraucher angehören. (2) Die in diesem Sinn als Wettbewerber der [X.] in Betracht kommenden fünf unmittelbaren Mitglieder des [X.] können nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht als erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen werden (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Gewerbetreibende, bezogen auf den maßgeblichen Markt, als 18 - 9 - repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 26.6.1997 - I ZR 53/95, [X.], 498, 499 = [X.], 177 - Fachli-che Empfehlung III; [X.]. v. 13.11.2003 - [X.], [X.], 251, 252 = [X.], 348 - [X.] Auktionatoren, m.w.N.). Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. [X.], [X.]. v. 19.6.1997 - I ZR 72/95, [X.], 170 = [X.], 1070 - Händlervereinigung). Der Kläger hat jedoch insoweit nicht hinreichend vor-getragen. [X.]) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Klagebefugnis des [X.] zu Recht nicht darauf abgestellt, ob ihm die Organisationen D.

Einkaufsgesellschaft

, E. Großeinkauf eG, C.
-Club und V.

GmbH & Co. KG (mittelbare) Mitglieder vermitteln. Dem Vorbringen des [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass die Mitglieder dieser Organisatio-nen Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte auf demselben Markt vertreiben. 19 cc) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts sind jedoch bei der Prüfung der Klagebefugnis die Mitglieder der dem Kläger angehörenden R. FOTO

KG, der P. FOTO

KG (im Folgenden: [X.] bzw. [X.]), des B. - Mittelstandskreises sowie des [X.] zu berücksichtigen, soweit sie Waren gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) auf demselben Markt vertreiben. 20 - 10 - (1) Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Klagebefugnis eines Verbands grundsätzlich nicht darauf an, über [X.] mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - [X.] verfügen. Es genügt, dass ein Verband, der dem klagenden Verband Wettbewerber des [X.] als (mittelbare) Mitglieder vermittelt, von [X.] mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen - gegebenenfalls auch durch schlüssiges Verhalten - beauftragt worden ist und seinerseits den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der ge-werblichen Interessen seiner Mitglieder beauftragen durfte (vgl. [X.] [X.], 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I; [X.], [X.]. v. 11.11.2004 - I ZR 72/02, [X.], 522, 523 = [X.], 742 - Sammelmitglied-schaft II; [X.] [X.], 778 [X.] 25 - [X.]). Davon kann - wie nachstehend dargelegt wird - bei den genannten Organisationen ausgegangen werden. Auf die Frage, ob die Organisation, die dem [X.] Mitglieder vermittelt, bei diesem stimmberechtigt ist, kommt es nur an, wenn - was hier nicht der Fall ist - Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Mitgliedschaft der Organisation dazu dienen sollte, künstlich die Voraussetzungen für die Verbandsklagebefugnis zu schaffen (vgl. [X.] [X.], 873 [X.] 20 - Brillenwerbung). Nicht erforderlich ist es, dass die unmittelbaren Mitglieder den klagenden Verband jeweils noch ausdrücklich zur Verfolgung von [X.]verstößen ermächtigt haben (vgl. [X.], [X.]. v. 27.1.2005 - I ZR 146/02, [X.], 689, 690 = [X.], 1007 - Sammelmitgliedschaft III). 21 (2) Die [X.] ist befugt, wettbewerbsrechtliche Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Nach der Präambel des [X.] hat sich die [X.] als "Handelsgruppe mittel-ständischer Foto-Einzelhandelsgeschäfte, insbesondere auf dem Gebiet 'Foto - Film - Video - Audio - elektronische Datenverarbeitung - [X.] - 11 - ons- und Kommunikationstechnik'," zum Ziel gesetzt, "mit Hilfe einer einheit-lichen Marketingpolitik und gestützt auf eine leistungsfähige Zentrale die [X.]vorteile der Großvertriebsformen auf diesem Geschäftsgebiet auszugleichen". Einer derartigen Zielsetzung ist das Einverständnis der [X.] Gesellschafter der [X.] zu entnehmen, dass der von ihr beauftragte Kläger durch die Geltendmachung von [X.]verstößen ihre Interessen wahrnimmt (so schon [X.] [X.], 778 [X.] 25 - [X.]). Gleiches gilt für die [X.], die mit ihren Mitgliedern entsprechende Verträge geschlossen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem bis-herigen Sach- und Streitstand nicht davon ausgegangen werden, dass [X.] Mitglieder der [X.] oder der [X.] auf dem rele- vanten Markt tätig sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich - wie das [X.] meint - bei den angeschlossenen Unternehmen durchweg um Foto- und Videogeschäfte handeln sollte. Derartige Geschäfte vertreiben Produkte aus dem Bereich der Unterhaltungselektronik, dem auch der be-worbene [X.] zuzurechnen ist. 23 (3) Bei der Prüfung der Klagebefugnis sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die Mitglieder des [X.] zu berücksichtigen, die - wie der Kläger vorträgt - neben "Weißer Ware" auch Waren der Unterhaltungselektronik auf demselben räumlichen Markt wie die Beklagte vertreiben. Nach § 2 seiner Satzung hat der [X.] "das Ziel, die Leistungsfähigkeit der beteiligten mittelständischen Fachein-zelhändler zu stärken, insbesondere gegenüber Großbetrieben und Groß-vertriebsformen, und dadurch die [X.]bedingungen auf dem Markt der elektronischen Hausgeräte ('Weiße Ware') zu verbessern". Dies schließt ein, dass der [X.] die Interessen seiner Mitglieder auch 24 - 12 - dann geltend machen soll, wenn ein Mitbewerber, der "Weiße Ware" ver-treibt, Waren der Unterhaltungselektronik wettbewerbswidrig bewirbt (vgl. dazu auch [X.] [X.], 689 - Sammelmitgliedschaft III). 25 (4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können bei der Prüfung der Klagebefugnis auch die dem Landesinnungsverband [X.] angehörenden Unternehmer berücksichtigt werden, soweit sie Waren der Unterhaltungselektronik auf dem relevanten Markt vertreiben. Nach § 82 Abs. 1 i.V. mit § 54 Abs. 4 HwO kann der [X.] die wirtschaftlichen Interessen der den Handwerksin-nungen angehörenden Mitglieder fördern. Dementsprechend ist er befugt, [X.]verstöße zu verfolgen (vgl. [X.], [X.]. v. 29.10.1992 - I ZR 306/90, [X.], 397, 398 = [X.], 178 - Trockenbau; [X.], HwO, 3. Auflage, § 82 Rdn. 1). Diese Befugnis ist nicht auf Wettbe-werbshandlungen beschränkt, die die Geschäftstätigkeit der Mitglieder als Handwerker beeinträchtigen. Handwerksbetriebe vertreiben vielfach Waren, die mit ihren Werkleistungen in Zusammenhang stehen. Dies gilt nach der Lebenserfahrung auch im Bereich der Radio- und Fernsehtechnik. (5) Entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Organisationen dem Kläger nur beigetreten sind, um künstlich die Voraussetzungen der Klage-befugnis zu schaffen. Dem Umstand, dass der Kläger die Höhe der Jahres-beiträge für Sammelmitglieder nicht offen legt, kann nichts anderes ent-nommen werden (vgl. [X.] [X.], 689, 690 - [X.]). 26 II[X.] Danach ist das angefochtene [X.]eil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im wiedereröffneten 27 - 13 - Berufungsverfahren unter Einbeziehung der Mitglieder des [X.], der [X.], der [X.] und des Landes-innungsverbands Informationstechniker-Handwerk N. erneut zu prüfen haben, ob dem Kläger unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben räumlichen Markt anbieten. Die Parteien werden im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Dies gilt auch für das - bestrittene - neue Vorbrin-gen des [X.] im Revisionsverfahren, Mitglieder der [X.] und des [X.] seien auf dem örtlich relevanten Markt auch bei dem Vertrieb von Navigationsgeräten Wettbewerber der [X.]. Bornkamm v. Ungern-Sternberg [X.]

Schaffert [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.12.2002 - 12 O 204/02 - [X.], Entscheidung vom 16.09.2003 - 20 U 24/03 -