Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2004, Az. III ZR 112/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04
Verkündet am: 9. Dezember 2004 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 661a

Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmer, der Verbrau-chern unter falschem Namen Gewinnmitteilungen zukommen läßt, "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB ist (im Anschluß an Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - [X.]/04 - NJW 2004, 3555).
[X.], Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.]/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Limburg

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[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2004 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] und die Revision der [X.] zu 1 gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
- 26. Zivilsenat - vom 18. Dezember 2003 werden zurückgewie-sen.

Die Gerichtskosten des [X.] werden je zur [X.] dem Kläger und der [X.] zu 1 auferlegt.

Von den außergerichtlichen Kosten des [X.] hat
der Kläger diejenigen der [X.] zu 2 und die Hälfte der eige-nen, die Beklagte zu 1 die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des [X.] und die eigenen außergerichtlichen Kosten zu tra-gen.
Von Rechts wegen

Tatbestand
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Im Juni 2001 erhielt der Kläger einen Katalog des "[X.]. Versand" und zwei Schreiben einer angeblichen Rechtsanwaltskanzlei "Dr. W. & Partner". Dort hieß es unter anderem:
"Herr M. K. <= Kläger> – erhält eine zweite und letzte [X.]ance 75.000,00 DM plus 369,86 DM Zinsen abzurufen.
Am Mittwoch, dem 2. Mai genehmigte der [X.].
Versand [X.]die 75.000,00 DM erneut zum Abruf anzubieten –

[X.]erhält 75.000,00 DM plus 369,86 DM Zinsen, wenn er

1. das Letzte-[X.]ance-Siegel über 75.369,86 DM auf dem [X.] – einklebt;
2. eine unverbindliche Warenanforderung in Höhe von etwa 150,- DM ausfüllt –

[X.] von [X.] muß bis Dienstag, den 17. Juli 2001 bei [X.]. Versand eingegangen sein –"
und
"Sehr geehrter Herr K. ! – Schon am Montag, dem 28. Mai 2001, habe ich Sie informiert, daß Sie gewonnen haben und zwischen einem [X.] oder
75.000,00 DM wählen dürfen. Im Auftrag des [X.].

Versands hatte ich doch alles ganz genau beschrieben. –

Der [X.]. Versand hatte aber auch schon 75.000,00 DM auf mein [X.] überwiesen, die dort noch liegen und sich [X.]. –
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Am Mittwoch, dem 20. Juni 2001, genehmigte [X.] der [X.]. Versand Ihnen, [X.], diese 75.000,00 DM noch einmal anzubieten. –

Der [X.]. Versand möchte unbedingt von Ihnen getestet werden. –"

Der Kläger sandte den "[X.]" mit dem "Letzte-[X.]ance-Siegel" an [X.]. Versand [X.],

[X.].

"[X.]. Versand" zahlte den versprochenen Gewinn nicht. Dem Klä-ger wurden die bestellten Waren nebst Rechnung von dem "[X.]. [X.]" übersandt; gemäß einem beigefügten Überweisungsträger sollte der Rechnungsbetrag auf ein Konto der [X.] zu 2 "wg. [X.]. Versand" gezahlt werden.

Eine "[X.]. Versand [X.]" ist in dem Handelsregister von S. C. de [X.]/[X.] eingetragen. Die [X.].

Versand [X.], die nach dem Vortrag der [X.] mit "[X.]. Versand" identisch sein soll, [X.] in [X.] keine Büroorganisation und verfügt dort nicht über Mitarbeiter. Inhaber des vorgenannten Postfachs von "[X.].

Versand" ist die Beklagte zu 1. Sie besorgt die Hol- und Bringdienste und wickelt unter dem Namen "[X.]. Versand" die eingehende geschäftliche Korrespondenz ab.

Der Kläger nimmt die [X.] als Versender einer Gewinnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Er verlangt von ihnen als Gesamtschuldnern Zahlung von 38.479,76 • (Gewinn in Höhe von 75.000 DM + 369,86 DM "Zin-sen" abzüglich 110 DM Kaufpreis für die gelieferten Waren) nebst Zinsen. - 5 -

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Beklagte zu 2 hingegen abgewiesen. Der Kläger und die Beklagte zu 1 haben jeweils die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision eingelegt. Der Kläger erstrebt weiterhin die Verurteilung auch der [X.] zu 2; die Beklagte zu 1 beantragt Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

Die Revisionen sind unbegründet.

[X.]

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Es könne offenbleiben, ob der "[X.]. Versand" tatsächlich als eige-ne Rechtspersönlichkeit existiere und die [X.]. Versand [X.] mit Sitz in [X.] mit dem [X.]. Versand, [X.] ,

[X.]/Niederlan-de, identisch sei. Die [X.]. Versand [X.] sei allenfalls formal Absenderin der Gewinnzusage gewesen. Aus der Sicht des Verbrauchers sei vielmehr die Beklagte zu 1 als Versprechende und für die Auskehr des Gewinns verantwort-lich Handelnde aufgetreten. Die Beklagte zu 1 habe sich unter dem Namen "[X.]. Versand" an die Kunden gewandt. Sie hafte daher als wahrer [X.] der Gewinnzusage auf Zahlung des versprochenen Gewinns. Hingegen - 6 -

scheide eine Inanspruchnahme der [X.] zu 2 aus, weil sie gegenüber dem Kläger nicht täuschend in Erscheinung getreten sei.

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I[X.]

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.

1. Die [X.] Gerichte sind international zuständig (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 13, 14 EuGVÜ; [X.], Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. [X.]/00 - NJW 2002, 2697, 2698 f; vgl. auch Senatsurteil [X.] 153, 82, 84 ff).
2. Der Streitfall ist jedenfalls kraft Rechtswahl der Parteien nach dem deut-schen Recht zu entscheiden, denn die Parteien haben ihrem Vortrag überein-stimmend dieses Recht zugrunde gelegt.

3. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist begründet. Der Kläger kann von der [X.] zu 1 Zahlung von 38.479,76 • nebst Zinsen verlangen. [X.] ist § 661a BGB. Danach hat ein Unternehmer, der [X.] oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

a) Das Berufungsgericht hat die Schreiben der angeblichen Rechtsan-waltskanzlei "Dr. W. & Partner", wonach "[X.].

Versand" genehmigt habe, dem Kläger einen Gewinn von 75.000 DM plus 369,86 DM Zinsen anzu-bieten, als Gewinnzusage qualifiziert. Das wird von den Parteien hingenommen und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte zu 1 habe die vorbezeichnete Gewinnzusage dem Kläger "(ge)sendet". - 8 -

aa) "Sender" im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinn-zusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen wer-den, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen [X.] (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - [X.]/04 - NJW 2004, 3555, 3556).

[X.]) Die Beklagte zu 1 war "Sender" in dem zuletzt genannten Sinn.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, unterhielt die [X.]. Versand [X.] in [X.] weder ein Büro noch verfügte sie dort über Mitarbeiter. Sie hatte auch keine zustellfähige Anschrift. Das Postfach in [X.] /Niederlande war vielmehr von der [X.] zu 1 eingerichtet worden. Die Beklagte zu 1 erbrachte die Hol- und Bringdien-ste und erledigte - unter der Bezeichnung "[X.].

Versand" - die in dem Postfach eingehende geschäftliche Korrespondenz. Sie trat unter dem Namen "[X.]. Versand" - unter anderem durch die Einlieferung von Gewinnmittei-lungen bei der [X.] Post - mit den Kunden in Beziehung. Dieses Handeln ist der [X.] zu 1 - ungeachtet der Verwendung des falschen Namens "[X.]. Versand" - nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Die Benutzung des fremden Namens "[X.].

Versand" rief bei dem Kläger, dem Empfänger der Gewinnmitteilungen, keine Fehlvorstellung über die Identität des Versenders hervor (vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 1988 - [X.] - NJW-RR 1988, 814, 815). Der Kläger - 9 -

kannte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, weder den (wirklichen) Trä-ger des Namens "[X.]. Versand", noch spielte für ihn der Name des [X.]s der Gewinnzusage eine entscheidende Rolle. Ihm kam es mithin letzt-lich nur auf den Handelnden an. Das war hier die Beklagte zu 1.
3. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet. Der Kläger kann die Beklagte zu 2 nicht nach § 661a BGB auf Zahlung des Gewinns in Anspruch nehmen, weil sie die Gewinnmitteilung nicht "(ge)sendet" hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - [X.]/04 - aaO S. 3556 f).

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bo-ten die dem Kläger im Juni 2001 übersandten Unterlagen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers - keinen Anhalt, daß die Beklagte zu 2 einen Gewinn zugesagt hätte. In den Schreiben traten nur "Dr. W. & Partner Rechtsanwaltskanzlei" und "[X.]. Versand", der das an den Kläger gerich-tete Gewinnanerbieten genehmigt haben sollte, in Erscheinung; die Beklagte zu 2 war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst später - nach Zugang der [X.] - nämlich bei der Angabe des Zahlungsempfängers auf dem Über-weisungsträger ("E. CASH wg. [X.]. Versand"), den der Kläger zwecks Ausgleichs der von "[X.]. Versand" in Rechnung gestellten [X.] erhielt. Diese bloße Beteiligung an der Abwicklung des Versandhandels erfüllt die oben genannten Voraussetzungen des Senderbegriffs nicht.

Die Beklagte zu 2 haftet schließlich auch nicht deshalb, weil sie zusam-men mit der [X.] zu 1 die Gewinnzusage unter dem Namen "[X.]. - 10 -

Versand" versandt hätte. Das Berufungsgericht hat insoweit - unbeanstandet von der Revision des [X.] - einen Beitrag der [X.] zu 2 nicht [X.].

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]