Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.06.2005, Az. III ZR 4/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 23. Juni 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 661a

Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmer, der Verbrauchern unter falschem Namen Gewinnmitteilungen zukommen läßt, "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB ist (im Anschluß an die Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - [X.]/04 - NJW 2004, 3555 und vom 9. Dezember 2004 - [X.]/04 - NJW 2005, 827).

[X.], Urteil vom 23. Juni 2005 - [X.] - OLG Düsseldorf

LG Wuppertal

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[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2005 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. Dezember 2003 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]es, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Im Juli 2001 erhielt der Kläger einen Bestellprospekt von "[X.]". Dort hieß es u.a. auf der Vorderseite:
"Ihnen wurde per Zufallsprinzip vom Computer eine Prämien-Nr. zugeordnet. Wenn diese übereinstimmt, steht Ihnen eine Prämie zu. –"
und auf der Rückseite: - 3 -

"Um zu erfahren, welche Prämie Ihnen gehört, müssen Sie [X.] nur die [X.] auf dem [X.] und mit den unten stehenden Nummern vergleichen.
Prämie 1 Nr. 33541 High-Quality Farbfernseher oder 5.000,- DM in bar."

Die [X.] auf dem "[X.]" stimmte mit der-jenigen im Prospekt überein. Der Kläger kreuzte an, daß er 5.000 DM in bar wünsche, und sandte den "[X.]" sowie eine [X.] an die angegebene Adresse "[X.], z.[X.], [X.] 202W1G/01 [X.] [X.]".

Ende September/Anfang Oktober 2001 ging dem Kläger ein Katalog von "[X.]" sowie ein Schreiben der "[X.] und Finanzgruppe E.G." zu. Danach stand der Kläger "100 %ig als Gewinner" von 125.000 DM "fest". Einem der Sendung beigefügten Schreiben von "[X.]" war zu entnehmen, daß ferner als "Prämie" ein Fernsehgerät oder "4.050,- DM in bar" abgerufen werden könnten. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anleitung sandte der Kläger das mit dem "[X.]" versehene "[X.]", den "[X.]" und eine "Un-verbindliche Warenanforderung zum Test" zurück.

Mit Schreiben vom 29. November 2001 schickte die - während des [X.] insolvent gewordene - A. Import- Export GmbH & Co. KG (im folgenden: Schuldnerin), die für [X.] und [X.] tätig geworden sein will, dem Kläger einen Verkaufsprospekt mit dem Aufdruck "[X.]. " sowie eine Broschüre der "[X.]-AG". - 4 -

Dort wurde dem Kläger versprochen, er werde am 21. Dezember 2001 in einem [X.] nach [X.] chauffiert, wo er die in [X.] befindlichen 34.796 DM entgegennehmen könne. Wie erbeten sandte der Kläger die Test-anforderung zurück.

Der Kläger erhielt die versprochenen Gewinne nicht. Er nimmt die Schuldnerin als Versender einer Gewinnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Bei der Versendung der Kataloge und der Gewinnzusagen sei die Schuldnerin unter dem Namen "[X.]" und "H.

& H. " aufgetreten. Sie - und nicht die im Handelsregister von [X.]/[X.] einge-tragenen [X.] S.L. und [X.] S.L. - habe den Versandhandel betrieben.

Der Kläger hat zunächst von der Schuldnerin Zahlung der angeblichen Gewinne in Höhe von insgesamt 86.329,59 • (= 2.556,46 • <5.000 DM> + 63.911.49 • <= 125.000 DM> + 2.070,73 • <= 4.050 DM> + 17.790,91 • <= 34.796 DM>) nebst Zinsen verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage ab-gewiesen; das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.

Das mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der beklagten Schuldnerin im [X.] unterbrochene Verfahren hat der Kläger gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgenommen; er [X.] nunmehr, seine Forderung in Höhe von 100.761,31 • (= 86.329,60 • + 14.431,72 • kapitalisierte Zinsen) zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe - 5 -

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.]

Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - ausgeführt:

Die Schuldnerin sei nicht als Sender im Sinne vom § 661a BGB anzuse-hen. Sie sei allenfalls am Versandhandel von C.

V. und [X.]beteiligt gewesen. "Sender" wäre sie nur dann gewesen, wenn es sich bei "[X.]" und "[X.]

" um von ihr benutzte Fantasiebe-zeichnungen gehandelt hätte. Das sei jedoch nicht der Fall gewesen. [X.] sowie [X.]

S.L. seien im [X.] Handels-register eingetragene Gesellschaften. Sie - und nicht die Schuldnerin - gingen aus den Verkaufsprospekten, die den Gewinnzusagen beigefügt gewesen [X.], als Erklärende hervor.

I[X.]

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem im [X.] maßgeblichen Sachverhalt kommt die von dem Kläger begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 [X.]) eines Anspruchs nach § 661a BGB nebst Zinsen in Betracht.

Gemäß § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung - 6 -

dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese [X.] können auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsge-richts und der unwiderlegten Behauptungen des [X.] nicht verneint werden.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, bei den vorbe-schriebenen, dem Kläger zugegangenen Sendungen habe es sich um [X.] oder vergleichbare Mitteilungen gehandelt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

2. a) "Sender" im Sinne des § 661 a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinn-zusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661 a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen wer-den, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen [X.] (vgl. die - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - [X.]/04 - NJW 2004, 3555, 3556 und vom 9. Dezember 2004 - [X.]/04 - NJW 2005, 827). "Sender" kann auch derjenige [X.] sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. [X.] vom 9. Dezember 2004 aaO). Das hat das Berufungsgericht, wie die Revi-sion zu Recht rügt, verkannt. Denn es hat die Qualifikation der Schuldnerin als "Sender" davon abhängig gemacht, daß die Namen, unter denen sie auftrat ("[X.]", "[X.]

"), [X.] waren; das war nicht der Fall, weil es eine C. V.

S.L. und eine [X.] S.L. als Gesellschaften [X.] Rechts tatsächlich gab. - 7 -

b) Entsprechend dem oben wiedergegebenen weiter gefaßten Sender-begriff kommt hier in Frage, der Schuldnerin die Versendung der Gewinnmittei-lungen unter der Bezeichnung "[X.]

" und "[X.] nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Die Schuldnerin führte unstreitig "Tätigkeiten im Versandhandel" aus. Nach dem von der Revision herangezogenen Vortrag des [X.] betrieb in Wahrheit die Schuldnerin den Versandhandel: Die C. V.

S.L. und die [X.] S.L. verfügten nicht über Rufnummern; die Schuldnerin stellte die in den Katalogen genannten Telefonnummern zur Verfügung. Die Satz- und Lithographiearbeiten für die Kataloge sowie die Buchführung wurden von ihr erledigt. Die Adressen stammten von ihr und sie war Vertragspartner der Wa-renhersteller. Über eine M. GmbH & Co. KG versandte sie die [X.] und besorgte den Paketversand. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, sie habe alle Tätigkei-ten als Geschäftsbesorger für die C. V.

S.L. und die [X.] S.L. ausgeübt. Hierdurch ist sie, wie die Revision zu Recht rügt, ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. An diese sind entsprechend dem Schutzzweck des § 661a BGB keine geringen Anforde-rungen zu stellen.

Zudem liegt - worauf die Revision mit Recht hinweist - nahe, daß bei dem Kläger, dem Empfänger der Gewinnmitteilungen, keine konkrete Vorstel-lung über die Identität des Versenders bestand (vgl. Senatsurteil vom 9. [X.] aaO S. 827 f; [X.], Urteil vom 18. Januar 1988 - [X.] - NJW-RR 1988, 814, 815). Ihm dürfte es letztlich nur auf den Handelnden, nach seinem Vorbringen die Schuldnerin, angekommen sein. - 8 -

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II[X.]

Der Senat ist gehindert, selbst abschließend zu entscheiden. Das [X.] wird aufgrund der neuen Verhandlung zu dem ergänzungsbedürf-tigen Vortrag der Parteien Feststellungen zu treffen haben.
[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]