Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.08.2016, Az. 1 StR 331/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:090816B1STR331.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 331/16

vom
9. August
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 9. August
2016
gemäß §
349 Abs.

2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. März 2016 im Strafausspruch aufge-hoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurück-verwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter unerlaubter Durchfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Ange-klagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestütz-ten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum [X.]. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.
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I.
Nach den Feststellungen übernahm der Angeklagte am 16. Oktober 2015 in [X.] einen mit Heroingemisch präparierten Koffer von seinem

A.

s-port nach [X.] in [X.]. Er hatte den Auftrag, den Koffer einem dort [X.] zu übergeben. Hierfür wurden ihm 2.000 Euro in Aussicht ge-stellt. Der Angeklagte gab den Koffer am [X.] in [X.] als Transitgepäck auf und trat den von seinem Auftraggeber vorgebuchten und im Voraus bezahlten Flug
über [X.] nach [X.] an.
Der Angeklagte reiste am Morgen des [X.] am Flughafen [X.] in das Gebiet der [X.] ein und beabsichtigte, noch am selben Tag nach [X.] weiterzureisen. In dem von ihm als Transitgepäck auf-gegebenen Koffer befanden sich etwas mehr als 2,5 kg Heroingemisch mit ei-nem Wirkstoffgehalt von 52,1 % [X.]. Bei der Einreise hatte der Angeklagte keinen Zugriff auf die Betäubungsmittel.
II.
Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§
344 Abs.
2 Satz
2 StPO). Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge führt zur Aufhebung im Strafausspruch. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
Der Schuldspruch wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellun-gen getragen. Demgegenüber hat der Strafausspruch keinen Bestand. Hierzu hat der [X.] ausgeführt:
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wie hier gemäß §
27
Abs. 2 S.
2, §
49 Abs.
1 StGB

auch ein ge-setzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der [X.] im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht nur ge-prüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annah-me eines minder schweren Falles tragen. Dies ist vielmehr nur der erste Schritt. Vermögen die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles zu tragen, stehen die den gesetzlich vertypten [X.] verwirklichen-den Umstände für eine (weitere) Strafrahmenmilderung nach §
49 StGB zur Verfügung. Ist nach einer Abwägung aller allge-meinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind in die weitere Prüfung die den gesetzlich vertypten [X.] verwirklichenden Um-stände einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten [X.] gemilderten Regelstraf-rahmen zugrunde legen (std. Rspr., vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Februar 2015

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StR 629/14, [X.], 696).
Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Indem das [X.] für die Verneinung eines minder schweren Falls le-diglich allgemeine Strafzumessungsgründe gewürdigt hat, hat es die Prüfung versäumt, ob nicht wegen Vorliegens des vertypten [X.] nach §
27 Abs.
2 S. 2 StGB ein minder schwerer Fall des §
29a Abs.
2 BtMG vorliegt, der einen dem Angeklagten günstigeren Strafrahmen eröffnet.
Da insbesondere vor dem Hintergrund der zu Recht mit deutli-chem Gewicht zugunsten des Angeklagten berücksichtigten, die Identifizierung des Hintermanns in [X.] gestattenden An-gaben in der Hauptverhandlung ([X.]) nicht auszuschließen ist, dass die [X.] bei Beachtung der gebotenen [X.] zu einer anderen Strafrahmenwahl gekommen wäre, deren Obergrenze mit der ausgeurteilten Strafe überschrit-ten ist, muss der Strafausspruch aufgehoben werden. Die bishe-rigen Feststellungen können bestehen
bleiben, nachdem es sich
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lediglich um [X.] handelt. Die neu entscheidende [X.] ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch ste-

Dem schließt sich der Senat an.
Graf

Jäger Cirener

Mosbacher Fischer
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