Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2013, Az. VIII ZR 375/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V[X.]I ZR 375/11
vom

16. April 2013

in dem Rechtsstreit

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Der V[X.]I.
Zivilsenat des [X.] hat am 16. April 2013
durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterinnen
Dr.
[X.] und [X.] sowie [X.] Bünger
beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach §
552a ZPO zurück-zuweisen.

Gründe:
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht
mehr.
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelas-sen, ob auch bei einem Kaufvertrag zwischen Unternehmern die Aus-
und Ein-baukosten zu der vom Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung gehören. Diese
Frage ist nicht mehr klärungsbedürftig.
Der Senat
hat
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nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden, dass die aufgrund des Urteils des [X.] vom 16. Juni 2011
([X.]/09, [X.]/09 -
Gebr. [X.] GmbH/[X.]; [X.]/[X.] GmbH, NJW 2011, 2269) gebotene richtlinienkonforme Auslegung des §
439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf den [X.] beschränkt ist und nicht für Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrau-chern gilt. Bei diesen Kaufverträgen wird daher der Ausbau der mangelhaften [X.] und der Einbau der Ersatzsache von der Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache"
nicht erfasst (Senatsurteil vom 17. Okto-ber 2012 -
V[X.]I ZR 226/11, NJW
2013, 220 Rn. 17 ff., zur [X.] in 1
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[X.]Z vorgesehen).
Mit
dieser Entscheidung sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision entfallen (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Januar 2005
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I [X.], NJW-RR 2005, 650 unter [X.] 1).
2. Die Revision hat auch
keine Aussicht auf Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Klägerin gegen die Beklagte
kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Fertigparketts
und den Einbau des Ersatzparketts
zusteht, steht im Einklang mit dem Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 (V[X.]I ZR 226/11, aaO
Rn.
14).
Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Regelung des §
478 Abs.
2 BGB übersehen.
Aus dieser Bestimmung über den Regress beim Verbrauchsgüter-kauf ist ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Aus-
und Einbaukosten nicht herzuleiten.
a) Auch unter Berücksichtigung des
von der Revision als übergangen [X.] der Klägerin hat diese
mit ihrem Kunden keinen [X.] (mit Montageverpflichtung), sondern einen Werkvertrag
ge-schlossen. Auf die Konstellation, dass am Ende der Lieferkette ein Werkvertrag steht, ist § 478 Abs. 2 BGB jedoch nicht anwendbar.
aa) Der Senat hat noch unter der Geltung des alten Schuldrechts ent-schieden, dass es für die Einordnung eines Vertragsverhältnisses als Kaufver-trag mit Montageverpflichtung oder als Werkvertrag darauf ankommt, auf wel-cher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwer-punkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (Senatsurteil vom 3. März 2004 -
V[X.]I ZR 76/03, [X.], 398 unter [X.] 1; vgl. auch Senatsurteil vom 22. Juli 1998
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V[X.]I ZR 220/97, NJW 1998, 3197 unter [X.] 1).
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An dieser
Abgrenzung hat sich durch die Schuldrechtsmodernisierung nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 215
unter Bezugnahme auf [X.] vom 22. Juli 1998 -
V[X.]I ZR 220/97, aaO). Maßgebend für die Abgren-zung zwischen einem Kaufvertrag mit Montageverpflichtung und einem Werk-vertrag ist danach
weiterhin, ob nach dem Vertrag die Pflicht zur Eigentums-übertragung zu montierender Einzelteile oder eine Herstellungspflicht im [X.] steht (vgl. [X.], Urteil vom 22. Dezember 2005 -
V[X.] ZR 183/04, [X.]Z 165, 325,
328).
bb) Danach handelt es sich bei dem
hier vorliegenden Vertrag über die Herstellung eines Parkettbodens in einem Bauvorhaben nicht um einen
Kauf-vertrag mit einer Montageverpflichtung, sondern um einen Werkvertrag. Denn
im Vordergrund steht nicht die Übertragung von Eigentum und Besitz an den zu verlegenden
[X.]n, sondern die mangelfreie Herstellung des einzubau-enden Parkettbodens
insgesamt. Die fachgerechte Ausführung der [X.]
(Zuschnitt und Verlegung der [X.] nach entsprechender Untergrundbehandlung) ist
bei der Herstellung eines Bodenbelags mindestens ebenso wichtig wie das zu verlegende Material (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 1991 -
V[X.] ZR 296/90, NJW 1991, 2486 unter [X.] 1,
zur Lieferung und Verlegung eines
Teppichbodens). Dementsprechend wird auch in der [X.] ein Vertrag über die Lieferung und Verlegung von Parkett zutreffend als Werkvertrag und die Verlegung nicht lediglich als Annex zu einem Kaufvertrag angesehen ([X.], Urteil vom 31. Mai 2011, 1 [X.], juris, betr. Angebot einer Fachfirma "Parkettboden fix und fertig"; [X.], Urteil vom 12. April 2012, 4 [X.], juris). Die Revision führt keinen [X.] an, dem zu entnehmen wäre, warum dies vorliegend ausnahmsweise [X.] sein sollte.

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b) Entgegen der Ansicht der Revision ist § 478 Abs. 2 BGB auch nicht analog auf die
Fälle
anzuwenden, in denen ein Werkvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher am Ende der Lieferkette steht.
Denn eine planwidrige Regelungslücke, die eine Analogie ermöglichen könnte, liegt nicht vor.
Aus den Gesetzesmaterialien zur Schuldrechtsreform ist nichts dafür zu ersehen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des
§ 478 Abs. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auch auf einen
Werkvertrag mit einem Verbrau-cher hätte erstrecken wollen und es lediglich versehentlich versäumt hätte, die-sen Willen durch eine entsprechende Erweiterung des § 478 Abs. 2 BGB zum Ausdruck zu bringen. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber bewusst darauf be-schränkt,
die Regressvorgabe der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umzusetzen, die nur
Kaufverträge erfasst und Dienstleistungsverträge -
Werkverträge nach [X.] Recht -
nicht einbezieht. Entsprechend der Terminologie von Art.
4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ("Letztverkäufer")
ist in der [X.] zu § 478 Abs. 2 BGB
nur vom "Händler"
oder "Einzelhändler"
die Rede, nicht aber vom Handwerker oder Werkunternehmer (BT-Drucks. 14/6040, 247 ff.).
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3. Es besteht
Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
[X.]
[X.]
Dr. [X.]

[X.]
[X.]
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss
erledigt
worden.
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.03.2011 -
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OLG [X.], Entscheidung vom 01.12.2011 -
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