Bundesfinanzhof, Beschluss vom 27.12.2019, Az. X B 6/18

Der Beschwerdeführer ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Insolvenzschuldners ([X.]) und vormaligen [X.]. [X.] erzielte in den [X.]treitjahren 2011 bis 2013 Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus insgesamt fünf Einzelunternehmen, u.a. einem Obst- und Gemüsehandel, einem Umzugsunternehmen und einem [X.]pielautomatenbetrieb, für die der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --[X.]--) zuständig ist. Ferner betrieb [X.] ein Bistro im Bezirk eines anderen [X.]; diese Einkünfte werden vom dortigen Betriebs-[X.] gesondert festgestellt. [X.]einen Gewinn ermittelte er in allen Betrieben durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung.

[X.] begann bei [X.] eine Außenprüfung. [X.] übergab dem [X.]rüfer die zu seinen Gewinnermittlungen gehörenden Unterlagen (im Wesentlichen Bankkontoauszüge, Aufzeichnungen über Bareinnahmen und die dazugehörigen Belege; von den Beteiligten als "Buchhaltungsunterlagen" bezeichnet). Während der Außenprüfung wurde ein [X.]teuerstrafverfahren gegen [X.] eingeleitet. Nach Übersendung der Bp-Berichte bat [X.] das [X.] mehrfach um Herausgabe der Gewinnermittlungsunterlagen, damit er diese überarbeiten und darin enthaltene Fehler korrigieren könne. Das [X.] lehnte dies ab.

Auf Antrag der [X.]teuerfahndung ordnete das Amtsgericht (AG) am 05.12.2016 die Beschlagnahme der --noch beim [X.] befindlichen-- Gewinnermittlungsunterlagen an.

Ebenfalls im Dezember 2016 ergingen die im vorliegenden Verfahren angefochtenen geänderten Bescheide über Einkommensteuer sowie die Gewerbesteuermessbeträge für die jeweiligen Betriebe für die [X.]treitjahre, in denen das [X.] erhebliche Erhöhungen der bisherigen Festsetzungen vornahm. Insgesamt hat das [X.] für die drei [X.]treitjahre aus den angefochtenen Bescheiden [X.]teuernachforderungen von gut 461.000 € zur Insolvenztabelle angemeldet.

Im anschließenden Einspruchsverfahren bat [X.] um treuhänderische Herausgabe der beschlagnahmten Gewinnermittlungsunterlagen an seinen [X.]rozessbevollmächtigten ([X.]). Die [X.]teuerfahndung lehnte dies ab.

Während des [X.] erließ das Betriebs-[X.] am 03.02.2017 geänderte Bescheide über die gesonderte Feststellung der Einkünfte aus dem Bistro. Diese Feststellungen setzte das [X.] in geänderten Einkommensteuerbescheiden vom 24.02.2017 um. Gegen die Feststellungsbescheide legte [X.] keinen Einspruch ein. Er bestritt, diese erhalten zu haben.

Zwischen dem Ergehen der Einspruchsentscheidung und der Erhebung der Klage bat [X.] das AG am 15.05.2017 um Übermittlung der [X.]trafakte und der Gewinnermittlungsunterlagen entweder im Original oder in Kopie. In seiner am 22.05.2017 beim [X.] ([X.]) eingereichten Klageschrift führte er aus, die vom [X.] vorgenommenen hohen Hinzuschätzungen seien mit derart kleinen Betrieben nicht zu erwirtschaften. Er wolle seine Gewinnermittlungen überarbeiten, benötige dafür aber die beschlagnahmten Unterlagen. Am 07.07.2017 nahm [X.] beim [X.] Einsicht in die dort vorhandenen Gerichts- und [X.]teuerakten, bei denen sich die beschlagnahmten Gewinnermittlungsunterlagen allerdings nicht befanden.

Die [X.]teuerfahndung teilte [X.] am 29.06.2017 mit, er könne an Amtsstelle in die beschlagnahmten Unterlagen Einsicht nehmen und kostenpflichtig Kopien anfertigen lassen. Am 18.08.2017 erklärte [X.] gegenüber dem [X.], ihm sei von der [X.]teuerfahndung trotz entsprechender Kontaktaufnahme bisher kein konkreter Termin zur Akteneinsicht gewährt worden.

Das [X.] setzte [X.] mit einem am 01.09.2017 zugestellten [X.]chreiben gemäß § 79b Abs. 1 der [X.]sordnung ([X.]O) eine bis zum 29.09.2017 laufende Frist zur Angabe der Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung er sich beschwert fühle.

Am 19.09.2017 begründete [X.] Teile seines Klagebegehrens näher und teilte dem [X.] mit, die [X.]teuerfahndung habe ihm gegenüber am 11.09.2017 telefonisch erklärt, die Gewinnermittlungsunterlagen seien überhaupt erst an diesem Tag vom [X.] an die [X.]teuerfahndung übermittelt worden und stünden dort nun zur Akteneinsicht bereit. Grund für diese Verzögerung seien allgemeine Engpässe in der Finanzverwaltung. Am 18.09.2017 nahm [X.] bei der [X.]teuerfahndung Einsicht in die umfangreichen Unterlagen; am 19.09.2017 bat er dort --unter ausdrücklicher Zusage der Kostenübernahme-- um Zusendung von Kopien dieser Unterlagen. In einem weiteren [X.]chreiben an das [X.] vom 21.09.2017 beantragte [X.] die Beiziehung der Gewinnermittlungsunterlagen durch das [X.]. Ferner erklärte er, die --von ihm namentlich [X.] zuständige Mitarbeiterin der [X.]teuerfahndung habe ihm zugesagt, die Kopien würden spätestens bis zum 12.10.2017 übermittelt. Er bat daher um Verlängerung der gesetzten Ausschlussfrist bis zum 31.10.2017. Das [X.] verlängerte die Frist nicht.

Am 11.10.2017 teilte [X.] dem [X.] mit, die [X.]teuerfahndung habe am 09.10.2017 zunächst lediglich Kopien der Gewinnermittlungsunterlagen für einen der fünf Betriebe übersandt; die Anfertigung und Übermittlung der Kopien der weiteren erforderlichen Unterlagen verzögere sich weiter. Er bat daher um weitere Fristverlängerung bis zum "31.11.2017". Auch diesem Antrag entsprach das [X.] nicht, sondern lud für den 15.11.2017 zur mündlichen Verhandlung. Die Ladung wurde [X.] am 27.10.2017 zugestellt.

Noch am 27.10.2017 beantragte [X.], den Termin zu verlegen. Zum einen werde sich [X.] vom 08.11.2017 bis zum 22.11.2017 im Urlaub befinden; zum anderen sei das Klageverfahren noch nicht entscheidungsreif, weil die entscheidungserheblichen Unterlagen bisher nicht vorlägen. Die [X.]teuerfahndung habe heute mitgeteilt, die restlichen Unterlagen, deren Übermittlung sie [X.] zugesagt habe, hätten wegen des dort herrschenden [X.]ersonalmangels noch nicht kopiert werden können.

Das [X.] lehnte den Terminverlegungsantrag am 06.11.2017 ab. Zur Begründung führte es aus, [X.] habe den Urlaub im [X.]punkt des Zugangs der Ladung noch nicht verbindlich gebucht. Im Übrigen sei nicht dargetan und glaubhaft gemacht worden, warum es unmöglich und unzumutbar sein solle, während eines Urlaubs an der [X.] einen Termin in [X.] wahrzunehmen. Auf den darüber hinaus von [X.] vorgetragenen Gesichtspunkt der fehlenden Entscheidungsreife des Verfahrens ging das [X.] nicht ein.

Am 07.11.2017 beantragte [X.] erneut die Verlegung des Termins und reichte zur Begründung eine für [X.] ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die [X.] bis zum 17.11.2017 ein. Diesen Antrag lehnte das [X.] am 08.11.2017 wegen [X.]rozessverschleppungsabsicht und fehlender Glaubhaftmachung einer Verhandlungsunfähigkeit ab.

In einem weiteren Terminverlegungsantrag vom 14.11.2017 berief sich [X.] nochmals auf die fehlende Entscheidungsreife der [X.]ache. Zur Begründung legte er u.a. ein [X.]chreiben der [X.]teuerfahndung vom 08.11.2017 vor, mit dem mitgeteilt wurde, die noch ausstehenden Kopien seien nun angefertigt worden. Diese würden aber erst nach Eingang der [X.] abgesandt.

Ebenfalls am 14.11.2017 lehnte [X.] die drei Berufsrichter des beim [X.] zuständigen [X.]enats wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Gericht versuche bewusst verfahrenswidrig, eine Entscheidung herbeizuführen, obwohl es an der Entscheidungsreife fehle und [X.] urlaubs- und krankheitsbedingt nicht bei der mündlichen Verhandlung anwesend sein könne. Die Berichterstatterin habe die beantragte Akteneinsicht nicht bei einer Dienststelle in der Nähe des --weit vom [X.] entfernt liegenden-- Kanzleisitzes des [X.] gewährt, sondern nur beim [X.] selbst. [X.] habe daher anreisen müssen und einen ganzen Arbeitstag verloren. [X.]chon im vorangehenden Eilverfahren habe das [X.] trotz fehlender Entscheidungsreife entschieden und ohne jede Begründung ausgeführt, die [X.]chätzung hätte noch höher ausfallen können. Angesichts der bisherigen und gegenüber dem [X.] dokumentierten Unmöglichkeit, Kopien der beschlagnahmten Unterlagen von der [X.]teuerfahndung zu erhalten, sei das [X.]etzen der Ausschlussfrist nicht sachgerecht gewesen. Auf die Fristverlängerungsanträge des [X.] habe das [X.] nicht reagiert. All dies zeige, dass der [X.]enat beabsichtige, die Klage im Wege einer unsachgemäßen Verfahrensbeschleunigung ohne die notwendige Überprüfung der [X.]chätzung abzuweisen. Auch wenn der Ablehnungsantrag sich gegen alle Berufsrichter richte, sei er zulässig, da er an die Mitwirkung individuell benannter [X.] an bestimmten gerichtlichen Handlungen (z.B. Ablehnung von [X.]) anknüpfe. Die unsachgemäße Verfahrensbeschleunigung sei jedem [X.] zuzuordnen.

In der mündlichen Verhandlung am 15.11.2017 verwarf das [X.] --ohne damit die geschäftsplanmäßigen Vertreter der abgelehnten [X.] zu [X.] diesen Ablehnungsantrag sowie einen weiteren vor oder in der mündlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsantrag als unzulässig, weil die Anträge sich gegen den [X.]enat in seiner Gesamtheit richteten.

Im angefochtenen Urteil lehnte das [X.] zunächst die [X.] ab, weil diese "alleine" der [X.]rozessverschleppung gedient hätten. Die [X.] seien nicht nur wegen der Ablehnung des gesamten [X.]enats unzulässig, sondern auch wegen ihrer Zielrichtung, die mündliche Verhandlung zu verhindern. Zudem habe [X.] sein Ablehnungsrecht verloren, weil er sich in der mündlichen Verhandlung zur [X.]ache eingelassen habe.

In der [X.]ache selbst verwarf das [X.] die Klage als unzulässig. [X.] habe nicht substantiiert geltend gemacht, inwieweit er durch die angefochtenen Bescheide in seinen Rechten verletzt sei. Insbesondere habe er keine konkreten Fehler der Bescheide vorgetragen. Auch innerhalb der ihm nach § 79b Abs. 1 [X.]O gesetzten Ausschlussfrist habe [X.] keine Tatsachen angegeben, durch die er sich beschwert fühle. Die von ihm vorgelegten Gewinnermittlungsunterlagen seien gemäß § 79b Abs. 3 [X.]O zurückzuweisen, da die Zulassung dieser Unterlagen die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Auch hier sei der Umstand zu berücksichtigen, dass [X.] das Verfahren bewusst verschleppt habe. Die Versäumung der Ausschlussfrist berechtige zur Verwerfung der Klage als unzulässig.

Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Wegen der Mängel der "Buchführung" bestehe dem Grunde nach eine [X.]chätzungsbefugnis. Dies habe [X.] selbst eingeräumt, indem er angegeben habe, die Gewinnermittlungen überarbeiten zu müssen. Zur Höhe der [X.]chätzung habe [X.] keine substantiierten Einwendungen erhoben. Die [X.]chätzung des [X.] bewege sich sogar am unteren Rand des möglichen [X.]chätzungsrahmens.

Noch während des [X.] ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] eröffnet und damit das Beschwerdeverfahren unterbrochen worden. Der Beschwerdeführer hat das Beschwerdeverfahren am [X.] aufgenommen und begehrt die Zulassung der Revision wegen Verfahrensmängeln.

Das [X.] hält die Beschwerde für unbegründet.

Die Beschwerde ist begründet. Es liegen vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verfahrensmängel vor, auf denen die Entscheidung des [X.] beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O).

[X.]owohl die [X.] des [X.] (Verwerfung der Klage als unzulässig; dazu unten 1.) als auch die Hilfsbegründung (Abweisung der Klage als unbegründet; dazu unten 2.) beruht auf [X.]. Darüber hinaus ist das angefochtene Urteil unter Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen [X.] ergangen, weil das [X.] den Ablehnungsantrag gesetzwidrig behandelt hat (unten 3.).

1. Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das [X.] habe die Klage rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfen.

a) Unabhängig vom Vorliegen einer --vom Kläger ausdrücklich gerügten-- Überraschungsentscheidung ist ein Verfahrensmangel stets dann gegeben, wenn über eine zulässige Klage durch [X.]rozessurteil entschieden wird ([X.]sbeschluss vom 23.05.2016 - X B 174/15, [X.], 1297, Rz 12). Dieser Mangel ist vom Beschwerdeführer sinngemäß gerügt worden; sein Vorliegen ergibt sich aus den nachstehenden Ausführungen. Der [X.] kann es deshalb dahinstehen lassen, ob eine Überraschungsentscheidung vorliegt.

b) Das [X.] hat seine Auffassung, die Klage sei unzulässig, zunächst darauf gestützt, [X.] habe entgegen § 40 Abs. 2 [X.]O nicht substantiiert geltend gemacht, durch die angefochtenen Verwaltungsakte in seinen Rechten verletzt zu sein.

aa) Die hierfür zur Begründung vom [X.] allein angeführte Entscheidung (Beschluss des [X.] --BFH-- vom 22.02.2005 - III [X.] 17/04 ([X.]KH), [X.], 1124) ist im [X.]treitfall nicht einschlägig. Zum einen bezieht sie sich auf eine Ausschlussfrist nach § 65 Abs. 2 [X.]O, die hier aber nicht gesetzt wurde. Außerdem ging es dort um eine [X.]chätzung wegen Nichtabgabe der [X.]teuererklärung, so dass sämtliche Besteuerungsgrundlagen unbekannt waren. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft hingegen --für das [X.] klar erkennbar-- die Rechtmäßigkeit einer vom [X.] vorgenommenen punktuellen Änderung der Besteuerungsgrundlagen (Hinzuschätzung zu den Erlösen und zum Gewinn). [X.] hatte in dem Umfang eine Beschwer dargelegt und eine teilweise Klagebegründung abgegeben, wie dies ihm bzw. [X.] angesichts des ihm zunächst noch nicht eingeräumten Zugriffs auf die beschlagnahmten Unterlagen möglich war.

bb) Im Übrigen war der Rechtsstreit für die vom [X.] getroffene Unzulässigkeitsentscheidung noch nicht entscheidungsreif.

[X.] hatte dem [X.] substantiiert dargelegt, dass er die Kopien der umfangreichen beschlagnahmten Unterlagen aufgrund der Überlastung des [X.] und der [X.]teuerfahndung --also ohne eigenes [X.] erst unmittelbar vor dem Termin (bzw. teilweise sogar erst am [X.] selbst) erhalten hatte. Ferner hatte er nachvollziehbar dargelegt, dass er erst Mitte 2016 die Betreuung des Mandats übernommen hatte und daher die Gewinnermittlungsunterlagen und Belege des [X.] nicht kannte, zur Erstellung einer sachgerechten Klagebegründung aber zwingend auf die Kenntnis dieser Unterlagen angewiesen war. Angesichts der Bedeutung dieser Unterlagen für die Höhe der [X.]chätzung war die fehlende Entscheidungsreife des Rechtsstreits für das [X.] offensichtlich erkennbar.

Wenn das [X.] Zweifel an der Darstellung des [X.] zu dessen steten Bemühungen um Erhalt der Kopien gehabt hätte, hätte es sich bei der von [X.] namentlich bezeichneten Mitarbeiterin der [X.]teuerfahndung erkundigen können und müssen, ob das Vorbringen des [X.] zu den der Finanzverwaltung zuzurechnenden Verzögerungen bei der Anfertigung der zur Erstellung der weiteren Klagebegründung erforderlichen Kopien zutrifft.

c) Darüber hinaus hat das [X.] die Auffassung vertreten, die Klage sei auch deshalb unzulässig, weil [X.] die ihm nach § 79b Abs. 1 [X.]O gesetzte Frist nicht eingehalten habe. Auch dies erweist sich als unzutreffend. Zum einen war die Fristsetzung rechtswidrig (dazu unten aa), zum anderen lagen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Unterlagen gemäß § 79b Abs. 3 [X.]O nicht vor (unten bb).

aa) Die Fristsetzung war formell und materiell rechtswidrig.

(1) In formeller Hinsicht erfordert eine wirksame Fristsetzung u.a. die vollständige Unterschrift unter die entsprechende Verfügung; ein bloßes Namenskürzel ([X.]araphe) reicht nicht aus (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung; vgl. aus jüngerer [X.] nur [X.] vom 09.07.2018 - VI B 113/17, [X.], 1153, Rz 6, m.w.N.). Vorliegend hat die Berichterstatterin unter die Verfügung jedoch nur ein Namenskürzel gesetzt.

(2) In materiell-rechtlicher Hinsicht hätte das [X.] im damaligen Verfahrensstadium noch keine Ausschlussfrist setzen dürfen, weil es [X.] seinerzeit objektiv unmöglich war, die Gewinnermittlungsunterlagen einzusehen bzw. später --nach Ermöglichung der [X.] Kopien der Unterlagen zu erhalten. Das [X.] hätte unter diesen Umständen abwarten müssen, bis die [X.]teuerfahndung die Kopien der Unterlagen übersendet. Zur Förderung des Verfahrens hätte es allenfalls selbst bei der [X.]teuerfahndung auf eine Beschleunigung der Anfertigung und Übermittlung der Kopien hinwirken können. Die [X.]etzung einer Ausschlussfrist gegen einen Beteiligten, der ohne eigenes Verschulden noch nicht über die zur weiteren Klagebegründung erforderlichen Unterlagen verfügt, ist angesichts des Verlusts grundlegender prozessualer Rechte, der mit einem ergebnislosen Fristablauf verbunden sein kann (vgl. [X.]surteil vom 19.10.2011 - X R 65/09, [X.], 304, B[X.]tBl II 2012, 345, Rz 111) weder ermessensgerecht noch überhaupt geeignet.

bb) Darüber hinaus lagen --entgegen der Auffassung des [X.]-- im [X.]punkt der mündlichen Verhandlung auch die Voraussetzungen des § 79b Abs. 3 [X.]O für eine Zurückweisung von Vorbringen oder Unterlagen nicht vor.

Nach dieser Vorschrift kann das Gericht Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach § 79b Abs. 1 oder 2 [X.]O gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt und er über die Folgen einer Fristversäumnis belehrt worden ist.

Das [X.] hat zwar ausgeführt, die Erledigung des Rechtsstreits würde sich bei Zulassung der Unterlagen verzögern. Es hat sich aber nicht mit der weiteren --kumulativ zu erfüllenden-- Voraussetzung des § 79b Abs. 3 [X.]O auseinandergesetzt, wonach eine [X.]räklusion bei einer genügenden Entschuldigung der Verspätung nicht in Betracht kommt. Hier hätte das [X.] angesichts der von [X.] kontinuierlich während des gesamten Klageverfahrens übermittelten Informationen über die [X.]chwierigkeiten, von der [X.]teuerfahndung zunächst Einsicht in die Unterlagen und anschließend entsprechende Kopien zu erhalten, prüfen müssen, inwieweit [X.] schuldlos an der Einhaltung der gesetzten Frist verhindert war, weil die [X.]teuerfahndung die notwendigen Kopien im [X.]punkt des Ablaufs der Ausschlussfrist noch gar nicht herausgegeben hatte.

Zwar trifft es zu, dass es Aufgabe des [X.] --und nicht des [X.]-- ist, seine eigenen Gewinnermittlungsunterlagen (erneut) aufzubereiten. Hierfür hätte das [X.] ihm aber einen angemessenen [X.]raum nach dem Erhalt der Kopien einräumen müssen.

2. Auch hinsichtlich der Hilfsbegründung des [X.]-Urteils liegen die in der Beschwerdebegründung gerügten Verfahrensmängel vor.

a) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das [X.] habe den Anspruch des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Wie sich aus den obigen Darlegungen (zu 1.b und c) ergibt, war der Rechtsstreit im [X.]punkt der [X.] erkennbar nicht entscheidungsreif. Das [X.] hat [X.] aufgrund seiner Verfahrensgestaltung keine Gelegenheit gegeben, seine Gewinnermittlungsunterlagen erneut aufzubereiten und auf dieser Grundlage zur Höhe der [X.]chätzung vorzutragen.

[X.]oweit das [X.] in seiner Beschwerdeerwiderung behauptet, [X.] sei im Einspruchsverfahren mehrfach Gelegenheit zur [X.]tellungnahme gegeben worden, lässt sich dies aus den dem [X.] vorliegenden Akten nicht ersehen. Das [X.] hat im Beschwerdeverfahren --was aber erforderlich gewesen wäre, um dem Vorbringen des Beschwerdeführers [X.] nicht konkret ausgeführt, an welchen Tagen bzw. mit welchen [X.]chriftsätzen [X.] in dem --seitens des [X.] sehr zügig abgeschlossenen-- Einspruchsverfahren solche Gelegenheiten eingeräumt worden sein sollen.

b) Auch die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge einer Verletzung der [X.]achaufklärungspflicht greift durch. Zu Recht trägt die Beschwerde vor, das [X.] habe keinerlei [X.]achaufklärungsmaßnahmen vorgenommen, obwohl sich ihm angesichts der erheblichen Höhe der [X.]chätzung hätte aufdrängen müssen, diese auf ihre [X.]lausibilität zu überprüfen. Jede [X.]chätzung muss in sich schlüssig, wirtschaftlich vernünftig und möglich sein; ein entsprechendes tatrichterliches Urteil muss Ausführungen zum Vorliegen dieser Voraussetzungen enthalten und die hierfür geltenden Begründungsanforderungen erfüllen (BFH-Urteil vom 24.06.1997 - VIII R 9/96, [X.], 358, B[X.]tBl II 1998, 51, unter 3.). Aufgrund der unterbliebenen [X.]achaufklärung zu diesen Fragen fehlt es hieran im angefochtenen Urteil völlig.

3. Die weitere Rüge, das [X.] habe den Anspruch auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 [X.]atz 2 des Grundgesetzes --GG--) verletzt, indem die mit [X.]chriftsatz vom 14.11.2017 abgelehnten [X.] entgegen § 45 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (Z[X.]O) i.V.m. § 51 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]O selbst über den Ablehnungsantrag entschieden haben, ist ebenfalls begründet.

a) Die abgelehnten [X.] hätten über den Ablehnungsantrag nicht selbst entscheiden dürfen. Zwar hat das [X.] für die von ihm angenommene Unzulässigkeit dieses [X.] gleich drei selbständige Gründe angeführt. Keiner dieser Gründe lag jedoch tatsächlich vor.

aa) [X.] der vom [X.] gegebenen Begründung ist, dass der Ablehnungsantrag unzulässig sei, weil er sich gegen den [X.] in seiner Gesamtheit richte. Dies trifft nicht zu.

(1) Zwar ist es im Allgemeinen unzulässig, pauschal einen ganzen [X.]pruchkörper abzulehnen, weil ein Ablehnungsgesuch sich grundsätzlich auf bestimmte [X.] beziehen muss. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Mitglieder eines [X.]pruchkörpers im Hinblick auf konkrete Anhaltspunkte in einer Kollegialentscheidung abgelehnt werden, weil der Betroffene wegen des [X.] nicht wissen kann, welcher [X.] die Entscheidung mitgetragen hat. In solchen Fällen liegt ein Missbrauch des Ablehnungsrechts nur dann vor, wenn das Gesuch gar nicht oder ausschließlich mit Umständen begründet wird, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können (ausführlich zum Ganzen [X.]sbeschluss vom 16.10.2019 - X B 99/19, unter [X.], m.w.N.).

Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ablehnungsantrag sich bereits ohne jedes Eingehen auf den Verfahrensgegenstand als unzulässig dargestellt hätte. Ist hingegen ein --wenn auch nur geringfügiges-- Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet eine Verwerfung des [X.] als unzulässig aus. Denn der abgelehnte [X.] darf sich über eine bloße formale [X.]rüfung des [X.] hinaus nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen [X.]rüfung der Ablehnungsgründe entgegen § 45 Abs. 1 Z[X.]O, Art. 101 Abs. 1 [X.]atz 2 GG zum [X.] in eigener [X.]ache machen (ausführlich zum Ganzen Beschluss des [X.] vom 20.07.2007 - 1 BvR 2228/06, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2007, 3771, unter [X.], ebenfalls zu einem Fall, in dem ein gesamter [X.] abgelehnt worden war).

(2) Vorliegend waren die Voraussetzungen, unter denen die abgelehnten [X.] ausnahmsweise entgegen der Anordnung in § 45 Abs. 1 Z[X.]O selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden dürfen, nicht erfüllt. [X.] hatte sein Ablehnungsgesuch nicht ausschließlich mit Umständen begründet, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt --d.h. ohne jede Befassung mit der [X.]ache als solcher-- eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können.

Im Gegenteil lagen die Tatsachen, auf die [X.] in seinem Antrag vom 14.11.2017 die Besorgnis der Befangenheit gestützt hat, objektiv vor und waren zudem grundsätzlich nicht ungeeignet, auf eine Besorgnis der Befangenheit hinzudeuten. Daher hätte sich das [X.] --in Gestalt des [X.] inhaltlich mit dem folgenden Vorbringen des [X.] auseinandersetzen müssen: Das [X.] habe in verfahrenswidriger Weise versucht, eine Entscheidung herbeizuführen, obwohl der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif war. Das [X.]etzen der Frist nach § 79b Abs. 1 [X.]O sei nicht sachgerecht gewesen; auf die mehrfachen von [X.] --rechtzeitig und [X.] gestellten Anträge auf Verlängerung der Ausschlussfrist habe das [X.] nicht reagiert. Im vorangegangenen Beschluss der Aussetzung der Vollziehung habe das --mit denselben Berufsrichtern besetzte-- [X.] ohne jede Begründung ausgeführt, die [X.]chätzung hätte noch höher ausfallen können.

bb) Zusätzlich hat das [X.] ausgeführt, der Ablehnungsantrag sei wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, weil er ersichtlich nur dazu gedient habe, die Durchführung der mündlichen Verhandlung zu verhindern.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass [X.] stets dem Ziel dienen, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit [X.]n, bei denen eine Besorgnis der Befangenheit besteht, zu verhindern. Allein der Umstand, dass dieser Zweck mit einem Ablehnungsantrag verfolgt wird, kann daher nicht zu seiner Unzulässigkeit führen. Hinzu kommt im [X.]treitfall, dass der Rechtsstreit seinerzeit eindeutig --und für das [X.] erkennbar-- nicht entscheidungsreif war, so dass es für das [X.] objektiv keinen Grund für die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gab.

cc) [X.]chließlich hat das [X.] die Auffassung vertreten, [X.] habe gemäß § 43 Z[X.]O sein Ablehnungsrecht verloren, weil er sich in die Verhandlung zur [X.]ache eingelassen und Anträge gestellt habe.

§ 43 Z[X.]O präkludiert nach seinem klaren Wortlaut indes nur solche [X.], die gestellt werden, nachdem sich ein Beteiligter in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, ohne zuvor den ihm bereits bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen. Hier hatte [X.] den Ablehnungsantrag aber bereits einen Tag vor der mündlichen Verhandlung gestellt.

Zudem ist aus dem [X.]rotokoll der mündlichen Verhandlung klar ersichtlich, dass zunächst das [X.] die [X.] verworfen hat und [X.] sich erst danach zur [X.]ache eingelassen hat.

b) Der Besetzungsmangel der Entscheidung über den Ablehnungsantrag schlägt auf die Endentscheidung durch.

Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] ist in Fällen unzulässiger [X.]elbstentscheidung über ein Ablehnungsgesuch stets davon auszugehen, dass auch die dem Ablehnungsgesuch folgenden [X.]achentscheidungen mit dem Makel des Verstoßes gegen den gesetzlichen [X.] behaftet sind. Denn auch wenn die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach der maßgeblichen [X.]rozessordnung (hier § 128 Abs. 2 [X.]O) unanfechtbar ist und bisher nicht feststeht, dass bei einem der abgelehnten [X.] tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit gegeben war, folgt aus Art. 101 Abs. 1 [X.]atz 2 GG zugleich, dass niemand vor einem [X.] stehen muss, über dessen Ablehnung unter Verstoß gegen die Gewährleistung des gesetzlichen [X.]s entschieden worden ist (ausführlich [X.]-Beschluss vom 11.03.2013 - 1 BvR 2853/11, [X.], 1665, Rz 38 ff., sowie [X.]sbeschluss vom 16.10.2019 - X B 99/19, unter II.1.b).

c) Da der Ablehnungsantrag vom [X.] bisher nicht ordnungsgemäß behandelt worden ist, wird über ihn noch in dem gesetzlich hierfür vorgesehenen Verfahren zu entscheiden sein.

4. Der [X.] hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 [X.]O zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] --ohne Bindungswirkung für das [X.]-- darauf hin, dass [X.] den Zugang der Gewinnfeststellungsbescheide für das Bistro bestritten und damit deren Wirksamkeit in Abrede gestellt hatte. Vor diesem Hintergrund wird das [X.] sich im zweiten Rechtsgang --anders als bisher-- jedenfalls nicht ohne inhaltliche Befassung mit dem Bestreiten des Zugangs auf die vermeintliche Bestandskraft der Grundlagenbescheide berufen können.

5. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das [X.] beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.

6. Von einer weiteren Darstellung des [X.]achverhalts sowie einer weiteren Begründung sieht der [X.] gemäß § 116 Abs. 5 [X.]atz 2 Halbsatz 2 [X.]O ab.