Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2008, Az. 1 StR 664/08

[X.] vom 17. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 17. Dezember 2008 be-schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 11. August 2008 im gesamten Straf-ausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmit-tels - an eine andere Strafkammer des [X.]. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechung im [X.] Verkehr in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Sachrüge. Die Revision führt zur Aufhebung des gesamten [X.]. Die weitergehende Revision hat keinen Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen übernahm der Angeklagte im April 1999 von seinen Eltern die Leitung eines Immobilienmaklerunternehmens in [X.]. Zu diesem Zeitpunkt wurde er von seinem Vater darüber unterrichtet, dass ein 2 - 3 - Großteil der Umsätze des Unternehmens auf Aufträgen der [X.]beruht. Allerdings hatte bereits im Jahr 1995 der zuständige Mitarbeiter der [X.]

, welcher für diese die [X.] erteilte, die weitere Beauftragung davon abhängig gemacht, dass ein jeweils erheblicher Teil der Provisionszahlungen an ihn ausgekehrt würde. [X.] hatte dieser gesondert strafverfolgte Mitarbeiter jeweils Rechnungen über angebliche Beratungsleistungen gestellt, welche dann vom Vater des [X.] beglichen wurden. Diese Praxis übernahm der Angeklagte und zahlte in den Jahren 1999 bis 2003 in acht Fällen insgesamt 1.079.816 Euro an den Versicherungsmitar-beiter. Dabei hatten im Jahr 2003 die Umsätze aus der Vermittlung von Grund-stücksverkäufen der [X.]etwa 80 Prozent der [X.] der Maklerfirma ausgemacht. 3 Nachdem dann der Sachverhalt bekannt wurde, machte die G. L.

AG gegen den Angeklagten Forderungen in Höhe von 1.117.782 Euro wegen der vorgenannten Zahlungen geltend. Aufgrund eines am 22./ 29. Juli 2004 geschlossenen Vergleichs zahlte der Angeklagte an die Lebens-versicherung 200.000 Euro und verpflichtete sich zusätzlich, weitere 100.000 Euro an die Versicherung zu zahlen, falls die Steuerbescheide bestandskräftig werden, durch welche Vorsteuerabzug und Betriebsausgaben der Firma des Angeklagten anerkannt worden waren. 2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 4 Demgegenüber kann der Strafausspruch keinen Bestand haben (§ 345 Abs. 4 StPO). Zwar hat das [X.] aufgrund der vergleichsweisen Zahlung 5 - 4 - des Angeklagten von 200.000 Euro an die Lebensversicherung eine Anwen-dung des § 46a StGB geprüft, diese jedoch abgelehnt, weil die Zahlung —im Wege des Vergleichs zur Abgeltung von [X.] erfolgt sei, —so dass § 46a StGB keine Anwendung findetfi ([X.]). Diese [X.] für die Ablehnung der Voraussetzungen des § 46a StGB ist aber nicht frei von [X.]. Zwar darf Wiedergutmachung im Sinne von § 46a StGB nicht mit dem zivilrechtlichen Schadensersatz gleichgesetzt werden, sondern es wird weiterhin ein kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer voraus-gesetzt (MünchKomm-StGB/[X.] § 46a [X.]. 11). Die Annahme eines sol-chen kommunikativen Prozesses liegt vorliegend schon deshalb dadurch nahe, dass die Beteiligten letztlich erfolgreiche Vergleichsverhandlungen geführt ha-ben. Unabhängig davon, ob der [X.]überhaupt ein Scha-densersatzanspruch gegen den Angeklagten zugestanden hat, liegen im [X.] zu ihr zumindest die Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB vor. Der Angeklagte hat einen nicht unerheblichen Teil des in erster Linie durch den [X.] verfolgten ehemaligen Mitarbeiter der Versicherung verursachten Schadens ersetzt. In diesem Zusammenhang ist zu sehen, dass er die [X.] aufbrachte, obgleich im selben Zeitraum der Wegfall der [X.] der [X.]erhebliche Einnahmeverluste für seine Firma mit sich brachte und diese dadurch in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Auch angesichts des Umstandes, dass die Familie seinerzeit das zweite Kind erwar-tete, hat der Angeklagte durch den freiwilligen Einsatz von Vermögen seinen Willen zur Schadenswiedergutmachung dokumentiert. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation seiner Firma war die von ihm erbrachte Leistung auch erheblich (vgl. [X.], 2557, 2558 m.w.N.). Dass der Angeklagte im Verhältnis zur [X.]

weniger als die Hälfte des [X.] ersetzt hat, ändert hieran deswegen nichts, weil der gesondert verfolgte ehemalige Mitarbeiter der Versicherung ebenfalls Schadensersatz ge-leistet hat und zudem der Angeklagte von ihm zu den Provisionszahlungen letztlich nur durch die Drohung veranlasst wurde, ansonsten würden keine [X.] mehr erteilt, und auch die Initiative von Anfang an von diesem Mitarbeiter ausging. 3. Die Auffassung des [X.]s, der —vertypte Milderungsgrundfi des § 46a StGB liege nicht vor, ist somit rechtsfehlerhaft. Der [X.] kann nicht [X.] ausschließen, dass die [X.] bei Anwendung der §§ 46a, 49 Abs. 1 StGB niedriger ausgefallen wären. Auch durch die von der [X.] vorgenommene allgemeine strafmildernde Berücksichtigung der [X.] kann hier ein Beruhen der Strafen auf dem Rechtsfehler letzt-lich nicht ausgeschlossen werden. 7 - 6 - Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des [X.] nach sich. Über diese Einzelstrafen und die Gesamtstrafe ist neu zu befinden, wobei das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht angesichts der Gesamtumstände, insbesondere der bisherigen Straflosigkeit des Ange-klagten, auch eine Strafaussetzung zur Bewährung zu prüfen haben wird, so-fern im Übrigen die Voraussetzungen des § 56 StGB gegeben sein sollten. 8 Wahl Kolz Hebenstreit Elf [X.]