Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2012, Az. VII ZR 182/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 182/10
Verkündet am:

20.
Dezember 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 638 Abs. 1
Satz 1 a.[X.]
a)
Bei der Erneuerung eines [X.] mit Rollrasen, Rasentragschicht, Bewässerungsanlage, Rasenheizung und Kunstfaserverstärkung handelt es sich um Arbeiten bei einem Bauwerk im Sinne des §
638 Abs.
1 Satz
1 [X.]
b)
Bei Untersuchungen von Proben der Rasentragschicht bei einem solchen [X.], die für den Unternehmer erkennbar dazu dienen, die Funktionalität des [X.] in seiner Gesamtheit sicherzustellen, handelt es sich ebenfalls um Arbeiten bei einem Bauwerk im Sinne des §
638 Abs.
1 Satz
1 [X.]

[X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 -
VII ZR 182/10 -
OLG [X.]

LG [X.] I

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2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
Dezember
2012
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin [X.], [X.], [X.] und [X.]
Kartzke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 12.
Oktober
2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom [X.]n, der ein Prüflabor betreibt,
Scha-densersatz im
Zusammenhang mit der Untersuchung von Proben einer Rasen-tragschicht
für
einen Sportplatz (Trainingsplatz). Die Klägerin wirft dem [X.] vor, die in Auftrag gegebenen Untersuchungen nicht sachgerecht durchge-führt zu haben; dadurch sei es zum Einbau nicht ausreichend wasserdurchläs-sigen Materials und zur Pfützenbildung auf dem Platz gekommen.

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Mit Bauvertrag vom März 1999 beauftragte der [X.] eine Bieterge-meinschaft, bestehend aus der Klägerin und zwei anderen
Unternehmen, mit der Erneuerung eines Sportplatzes
([X.]). Bei dem Auftrag [X.] es sich um einen Gesamtauftrag für die Ausführung eines Rasenplatzes mit Rollrasen, Rasentragschicht, Bewässerungsanlage, Rasenheizung und Kunst-faserverstärkung.
Am 28.
Juni
1999 begann die
Klägerin mit dem Einbau der [X.]. Sie ließ
an mindestens zwei Tagen Proben der eingebauten Rasen-tragschicht in das Labor des [X.]n zur Untersuchung bringen. Am 23.
Juli
1999 entnahm der [X.] selbst eine Probe der Rasentragschicht für eine Kontrollprüfung im Auftrag der Klägerin.
Das Ergebnis legte er in einem Bericht vom 9.
August
1999 dar.
Der T.
e.V. rügte im Herbst 1999
die mangelnde Wasserdurchlässigkeit der Rasentragschicht und beauftragte den [X.]n mit einer weiteren Kon-trollprüfung, deren Ergebnis dieser in einem Bericht vom 18.
Oktober
1999 [X.].
Mit Antrag vom 23.
Mai
2000 leitete der T.
e.V. u.a. gegen die Klägerin und den [X.]n ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem die
Klägerin dem [X.]n
mit Schriftsatz vom 2.
April
2002 den Streit verkündete.
Die Klägerin hat in
erster Instanz zuletzt beantragt,
den [X.]n zur Zahlung von 188.994,91

, hilfsweise aus abgetretenem Recht, zur
Zahlung von 186.667,67

Zinsen zu verurteilen sowie zur Feststellung der Kostenerstattungspflicht für das vorstehend genannte selb-ständige Beweisverfahren. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil
hat die Klägerin Berufung eingelegt und in der Berufungsinstanz beantragt,
den [X.]n zur Zahlung von 188.994,91

, 2
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hilfsweise aus abgetretenem Recht,
zur Zahlung von 186.667,67

zu verurteilen sowie, hilfsweise ebenfalls aus abgetretenem Recht,
zur Feststel-lung der Kostenerstattungspflicht für das vorstehend genannte selbständige Beweisverfahren. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurück-gewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klä-gerin, die ihre [X.] weiterverfolgt. Der
[X.] beantragt, die [X.] zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien
sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden
Überleitungsvorschriften in Art.
229 §
6 EG[X.] die bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Gesetze anzuwenden, Art.
229 §
5
Satz
1 EG[X.].

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2011, 379 veröffentlicht ist,
führt im Wesentlichen aus, die Einrede der Verjährung habe Erfolg, so dass etwaige Ersatzansprüche der Klägerin nicht mehr durchzusetzen seien (§
222 Abs.
1 [X.]). Bei der Erstellung des [X.] handele es sich nicht um Arbeiten an einem Bauwerk, sondern um Arbeiten an einem Grundstück. Infolge dessen verjährten die Ansprüche der Klägerin in einem Jahr ab der Ab-7
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nahme der Leistungen des [X.]n. Eine ausdrückliche Abnahme sei nicht erfolgt, könne aber den Umständen entnommen werden.
Der Einbau einer Rasentragschicht und diverser Leitungen mache den Trainingsplatz nicht zu einem Bauwerk. Vielmehr handele es sich um Arbeiten an einem Grundstück. Der Einbau von Fremdmaterial zur Steigerung der [X.] und der Wasserdurchlässigkeit für sich genommen stehe dem nicht [X.].
Der Trainingsplatz habe auch keine dienende Funktion für ein Gebäude, so dass sich auch daraus die [X.] nicht ableiten lasse. Aus dem Zweck der Arbeiten (Herstellung einer Rasenoberfläche mit verbesserten Eigenschaften) folge, dass
es sich um aufwändige Arbeiten an einem Grund-stück handele.
Die Verjährungsfrist habe Mitte 1999 zu laufen begonnen und Mitte des Jahres 2000 geendet. Die als Unterbrechungs-
bzw. Hemmungshandlung in Betracht kommende Streitverkündung mit Schriftsatz vom 2.
April
2002 im selb-ständigen Beweisverfahren
sei nach Eintritt der Verjährung erfolgt und könne keine Wirkung mehr entfalten.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann
die Klageabweisung nicht [X.] werden.
1. Ohne Rechtsfehler und von den Parteien unbeanstandet geht das Be-rufungsgericht davon aus, dass es sich bei den
Leistungen des [X.]n
um Werkleistungen handelt, die
nach Werkvertragsrecht zu beurteilen sind, und 10
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dass bezüglich der geltend gemachten Schäden Schadensersatzansprüche nach §
635 [X.] in Betracht kommen.
2.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Erneuerung des [X.] und die vom [X.]n vorgenommenen Untersuchungen als Arbeiten an einem Grundstück eingestuft und die einjährige Verjährungsfrist des §
638 Abs.
1 Satz
1 [X.] mit der Folge des [X.] angewandt.
a) Im Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass auf vor dem 1.
Januar
2002 bereits verjährte Ansprüche ausschließlich das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.
Dezember
2001 geltenden [X.] anzuwenden ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., Art.
229 §
6 EG[X.] Rn.
3), während auf am 1.
Januar
2002 noch nicht verjährte Ansprüche grundsätzlich die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 1.
Januar
2002 geltenden Fassung anzuwenden sind, Art.
229 §
6
EG[X.].

b) Bei der Erneuerung des [X.] gemäß dem Bauvertrag vom März 1999 handelt es sich um Arbeiten an einem Bauwerk
im Sinne des §
638 Abs.
1 Satz
1 [X.], nicht um Arbeiten an einem Grundstück.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] gilt die lange Verjährung "bei Bauwerken", wenn das Werk in der Errichtung oder der grundlegenden Erneuerung eines Gebäudes oder eines anderen Bauwerks be-steht, wobei unter grundlegender Erneuerung Arbeiten zu verstehen sind, die insgesamt einer ganzen oder teilweisen Neuerrichtung gleichzuachten sind (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März
2002 -
X
ZR
49/00, [X.], 1260 = NZBau 2002, 389 = [X.] 2002, 557; Urteil vom 3.
Dezember
1998
-
VII
ZR
109/97,
[X.], 670 = [X.] 1999, 187). Unter einem Bauwerk im Sinne des §
638 14
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Abs.
1 [X.] wird nach gefestigter Rechtsprechung -
ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme
-
eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden ([X.], Urteil vom 20.
Mai
2003 -
X
ZR
57/02, [X.], 1391 = NZBau 2003, 559 = [X.] 2003, 674; Urteil vom 4.
November
1982

VII
ZR
65/82, [X.], 64 = [X.] 1983, 82;
Urteil vom 16.
September
1971

VII
ZR
5/70, [X.]Z 57, 60, 61). Der Begriff "Bauwerk" geht weiter als der des Gebäudes ([X.], Urteil vom 4.
November
1982 -
VII
ZR
65/82, [X.], 64 = [X.] 1983, 82;
Urteil vom 16.
September
1971 -
VII
ZR
5/70, [X.]Z 57, 60, 61).
Für die Zuordnung einer Werkleistung zu den Arbeiten bei Bauwerken ist neben der Bestimmung zur dauernden Nutzung die für Bauwerke typische [X.] entscheidend, welche der Grund für die längere Verjährungsfrist ist (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November
1992 -
VII
ZR
29/92, [X.], 217 = [X.] 1993, 76). In den Motiven zum [X.] ist als Begründung für die fünfjährige [X.] angegeben, dass Mängel bei Bauwerken häufig erst spät erkennbar werden, jedoch regelmäßig innerhalb von fünf Jahren auftauchen (Motive,
[X.]). Es geht dabei typischerweise um die späte Erkennbarkeit von Mängeln aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten einerseits sowie der Witterung und Nutzung andererseits (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Januar
1992

VII
ZR
86/90, [X.]Z 117, 121, 124).
[X.])
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Erneuerung des [X.]
gemäß dem Bauvertrag vom März 1999 um Arbeiten bei ei-nem Bauwerk.
Bei diesen Arbeiten handelt es sich um eine grundlegende Erneuerung
des [X.], die einer Neuerrichtung gleichzuachten ist. Ein Trainingsplatz die-18
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8
-
ses Zuschnitts mit Rollrasen, Rasentragschicht, Bewässerungsanlage, Rasen-heizung und Kunstfaserverstärkung ist hinsichtlich des Risikos der Späterkenn-barkeit von Mängeln nicht anders zu beurteilen als ein Gebäude. Die Einord-nung der entsprechenden Leistungen als Arbeiten an einem Grundstück lässt unberücksichtigt, dass mehrere nicht dem Grundstück zuzuordnende Kompo-nenten mit diesem fest verbunden worden sind, wodurch die Erneuerung des [X.] erst das wesentliche Gepräge erhält. Demgemäß ist auch das Nut-zungs-
und Haftungsinteresse und damit der Vertragszweck nicht anders zu sehen. Es handelt sich um eine im Sinne der Anforderungen des §
638 [X.]
a.[X.] ortsfeste Anlage, die mit dem Grundstück dauerhaft verbunden ist. Dabei ist die sachenrechtliche Einordnung als wesentlicher [X.] ohne Bedeutung (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Januar
1992 -
VII
ZR
86/90, [X.]Z 117, 121, 124). Es genügt, dass die Anlage
durch die Vielzahl der [X.] Komponenten
mit dem Grundstück so verbunden ist, dass eine bis zum Ablauf der Nutzungszeit nicht beabsichtigte Trennung (vgl. [X.], Urteil vom 4.
November
1982 -
VII
ZR
65/82, [X.], 64, 66
= [X.] 1983, 82) vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist.
Die Erneuerung des [X.] stellt mehr dar als eine kunstgerecht ausgeführte Veränderung des natürlichen Zustandes des Grund und Bodens. Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht auf das Urteil des Senats vom 17.
Dezember
1992

VII
ZR
45/92, [X.]Z 121, 94, 96
f. Der Senat hat nicht entschieden, dass es sich bei dem Einbau von Rohrnetzen in den Grund und Boden nicht um [X.] am Bauwerk handelt, sondern das Gegenteil. Die Leistung eines Ingenieurs, Pläne der vorhandenen Rohrleitungen zu erstellen, wurde lediglich deshalb als Arbeiten an einem Grundstück eingeordnet, weil die Pläne nicht der [X.] Erneuerung des Leitungsnetzes dienen sollten und deshalb nicht [X.] an einem Bauwerk zu dienen bestimmt waren ([X.] aaO).

-
9
-
c) Auch bei den vom [X.]n vorgenommenen Untersuchungen von Proben der Rasentragschicht handelt es sich
um Arbeiten bei einem Bauwerk.
aa) Geistige Leistungen, die der Errichtung oder grundlegenden Erneue-rung eines bestimmten Bauwerks
dienen, sind
der Errichtung des Bauwerks zuzuordnen; für sie gilt die Verjährungsregelung des §
638 [X.] für Bau-werke (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Dezember
1992 -
VII
ZR
45/92,
[X.]Z 121, 94, 97). Hierzu zählen etwa Leistungen eines Geologen, der Bodenuntersuchungen für die [X.] beim Bau eines Gebäudes durchführt (vgl. [X.], Ur-teil vom 26.
Oktober
1978 -
VII
ZR
249/77, [X.]Z 72, 257, 260), oder Leistun-gen eines Vermessungsingenieurs, der damit betraut
ist, auf einem Baugrund-stück den Standort des darauf zu errichtenden Hauses [X.] und [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 9.
März
1972 -
VII
ZR
202/70, [X.]Z 58, 225, 228
f.).
[X.]) Dementsprechend sind auch die vom [X.]n vorgenommenen Untersuchungen von Proben der Rasentragschicht
der Bauwerkserrichtung zu-zuordnen. Diese Leistungen weisen einen hinreichenden und für den [X.]n auch ohne Weiteres erkennbaren Bezug zu dem bestimmten Bauwerk "[X.]"
auf. Sie dienen dazu, die Funktionalität des [X.] in [X.] Gesamtheit sicherzustellen. Insbesondere die Begutachtung der Rasen-tragschicht auf Wasserdurchlässigkeit ist für die Verwendbarkeit des [X.] als Trainingsplatz
von erheblicher Bedeutung.

d) Der Senat kann die Frage der Verjährung mangels hinreichender Feststellungen nicht selbst entscheiden. Am 1.
Januar
2002 war die fünfjährige Verjährungsfrist des §
638 Abs.
1 Satz
1 [X.] noch nicht abgelaufen.
Auf die Verjährung eines am 1.
Januar
2002 noch nicht verjährten [X.] nach §
635 [X.] findet §
634a [X.] n.[X.] Anwendung ([X.], Ur-21
22
23
24
-
10
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teil vom 24.
Februar
2011 -
VII
ZR
61/10, [X.], 1032 Rn.
17 = NZBau 2011, 310 = [X.] 2011, 461). Das Berufungsgericht hat -
von seinem Stand-punkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen zu einer etwaigen Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgungsmaßnahmen nach dem 1.
Januar
2002 getroffen.
3. Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehen
bleiben. Es ist [X.]. Da weitere Feststellungen zur Berechtigung der Haupt-
und gegebenen-falls der Hilfsanträge
zu treffen sind, ist die Sache
zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]

Kartzke

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 25.11.2009 -
8 O 12075/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.10.2010 -
9 [X.] -

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