Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2007, Az. I ZR 205/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 205/04 Verkündet am: 20. Dezember 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Versandhandel mit Arzneimitteln ArzneimittelG § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a, Satz 3 a) Im Rahmen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 [X.] ist nicht allein die in [X.] und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene [X.], sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich beste-henden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen. b) Der Umstand, dass das [X.] Recht den Versandhandel mit [X.] nicht von der Führung einer Präsenzapotheke abhängig macht, kann einem Versandhandelsunternehmen, das eine Präsenzapotheke in den [X.] nach den dort bestehenden Bestimmungen betreibt, nicht entgegengehalten werden. c) Die Veröffentlichung einer Übersicht zum Versandhandel mit Arzneimitteln nach § 73 Abs. 1 Satz 3 [X.] bindet die Gerichte insoweit, als sie [X.] dazu enthält, dass in bestimmten Mitgliedstaaten der [X.] vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. [X.], [X.]. v. 20. Dezember 2007 - I ZR 205/04 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Oktober 2007 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.]s vom 9. November 2004 aufgehoben, soweit dem [X.]n verboten worden ist, in [X.] zugelassene verschreibungspflichtige Arzneimittel im Wege des [X.] in den Verkehr zu bringen und für den Bezug im Wege des Versandhandels zu bewerben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist der [X.], zu dessen sat-zungsmäßigen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner [X.] zu wahren und insbesondere darauf zu achten, dass die Regeln des [X.] eingehalten werden. Zu seinen Mitgliedern gehören unter an-1 - 3 - derem 60 Unternehmen, die pharmazeutische Produkte herstellen oder vertrei-ben, sowie drei Innungen und zehn Fachverbände der Wirtschaft. 2 Der [X.] ist ein [X.]r Apotheker. Er ist Inhaber der [X.] "0800Doc.Morris.com". Bis mindestens 29. November 2000 war er verantwortlicher Apotheker und bis mindestens 31. Mai 2001 Mitglied des [X.] der [X.] N.V., einer Aktiengesellschaft [X.]n Rechts (im Weiteren: [X.]). Diese betrieb und betreibt eine "[X.]-Apotheke", bei der sich die Kunden über die [X.]-Adresse "0800Doc.Morris.com" über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und frei verkäufliche wie auch verschreibungspflichtige Arzneimittel bestellen können, wobei ihr [X.] auch in [X.] abrufbar ist. Die bestellte Ware wird - gegebenenfalls nach Einsendung des entsprechenden ärztlichen Rezepts - von den [X.] aus per Boten oder Post an den Besteller verschickt; hierbei wird darauf geachtet, dass nur die für den persönlichen Bedarf üblichen Mengen bezogen werden. Die Zulassung der Arzneimittel richtet sich nach nie-derländischem Recht. Hinsichtlich der Verschreibungspflicht wird, wenn in den [X.] und im Empfangsstaat unterschiedliche Regelungen bestehen, die jeweils strengere Bestimmung zugrunde gelegt. Eine persönliche Beratung kann der Patient per E-Mail oder telefonisch einholen. Zur Beantwortung allge-meiner Fragen zur Gesundheit und zu Arzneimitteln stehen drei approbierte Apotheker, eine Ärztin und pharmazeutisch-technische Assistenten zur Verfü-gung. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die [X.]-Aktivitäten des [X.] stellten einen Arzneimittel-Versandhandel dar und verstießen damit gegen § 43 Abs. 1 [X.] (a.F.). Das Geschäftsgebaren des [X.]n verletze auch das Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 [X.] (a.F.). Der [X.] handele in [X.] Hinsicht zugleich wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG (a.F.). 3 - 4 - 4 Der Kläger hat vor dem [X.] beantragt, es dem [X.]n unter Androhung von [X.] zu verbie-ten, im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel a) für den Endverbraucher im Wege des Versandhandels in den [X.] zu bringen, b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher zu bewerben. Der [X.] hat die Auffassung vertreten, der beanstandete Versand-handel sei erlaubt. Wegen seines grenzüberschreitenden Bezugs seien die ein-schlägigen Bestimmungen des [X.] Arzneimittelrechts und Heilmittelwer-berechts gemeinschaftsrechtskonform einschränkend auszulegen. Die vom Kläger beanstandete Tätigkeit werde zwar grundsätzlich von dem Verbotstatbe-stand des § 43 Abs. 1 [X.] (a.F.) erfasst, sei aber nach der Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a [X.] zulässig. Gegen die Vorschriften des Heilmittel-werbegesetzes habe er, der [X.], nicht verstoßen, weil sein Verhalten nicht unter den dort geltenden Werbebegriff falle. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.] MD 2002, 93). 6 Im zweiten Rechtszug hat der Kläger zuletzt beantragt, 7 es dem [X.]n unter Androhung von [X.] zu verbie-ten, im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel a) für den Endverbraucher in der Bundesrepublik [X.] im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen, b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher in der Bundesrepublik [X.] zu bewerben, - 5 - sofern es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und/oder um solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel handelt, für die eine in [X.] gültige Arzneimittelzulassung nicht besteht, und den Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der [X.] hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und hat beantragt, die Berufung unter Abweisung der Klage auch mit den im [X.]sverfahren gestellten Anträgen zurückzuweisen. 8 Das Berufungsgericht hat den [X.]n unter Zurückweisung der [X.] im Übrigen nach dem im zweiten Rechtszug gestellten Unterlassungsan-trag verurteilt ([X.], 170 = [X.], 514). 9 Der Senat hat die Revision des [X.]n insoweit zugelassen, als ihm verboten worden ist, in [X.] zugelassene verschreibungspflichtige Arz-neimittel im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik [X.] für den Endverbraucher im Wege des Versandhandels in Verkehr zu bringen und für einen solchen Bezug zu werben. Mit seiner Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren in diesem Umfang weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 10 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit diese in der [X.] zur Überprüfung steht, wie folgt begründet: 11 - 6 - Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, die Klagebefugnis des [X.] insbe-sondere aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. 12 13 Die Tathandlungen seien unter verantwortlicher Beteiligung des [X.] begangen worden. Da die Gestaltung des [X.]auftritts des [X.]n den [X.] Benutzern das Aufrufen eines [X.] Bestellformu-lars ermögliche, habe sich das Angebot von [X.] auch an [X.] Kun-den gerichtet. Ein Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke im Geltungsbe-reich des Arzneimittelgesetzes liege sowohl im Falle des Versands per Post als auch bei einer Zustellung per Boten vor. Das in § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. enthaltene Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimit-teln sei mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar gewesen. Die Bestimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a [X.] erlaube den grenzüberschreitenden Versandhandel mit zugelassenen Arzneimitteln nicht. Die Tathandlungen des [X.]n bzw. von [X.] seien auch nach den aufgrund des [X.] der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 ([X.] I S. 2190 - [X.] - [X.]) nunmehr in § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.], §§ 11a, 11b und 21 [X.], § 17 Abs. 1 [X.] enthalte-nen gemeinschaftsrechtskonformen Neuregelungen verboten. Insbesondere entsprächen die [X.]n Regelungen über den Versandhandel mit Arzneimitteln nicht den insoweit in [X.] geltenden Bestimmungen. Die Werbung für den danach unzulässigen Versandhandel mit verschrei-bungspflichtigen Arzneimitteln nach [X.] sei ein Teil der untersagten [X.] und daher ungeachtet der Aufhebung des in § 8 Abs. 1 [X.] a.F. enthaltenen Werbeverbots unzulässig. Außerdem verbiete § 8 [X.] in seiner Neufassung eine Werbung für eine Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a [X.] auch für in [X.] zugelassene Arzneimittel. Die [X.] - 7 - te Werbung sei im Übrigen deshalb unzulässig, weil sie sowohl nach [X.] Recht als auch nach [X.]m Recht irreführend sei. 15 Es bestehe weiterhin Wiederholungsgefahr, weil der [X.], auch wenn er bei [X.] keine verantwortliche Stellung mehr innehaben sollte, eine solche zukünftig wieder einnehmen könne. Auch die "[X.]"-Ent-scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften habe die [X.] nicht beseitigt. Zwar könne diese entfallen, wenn der Verstoß unter Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt sei und die dadurch ent-standenen Zweifelsfragen inzwischen durch eine Gesetzesänderung beseitigt seien. Der [X.] gehe aber nach wie vor irrig davon aus, dass die von ihm jedenfalls formal geführte [X.]-Apotheke die nach dem [X.] für Versandapotheken bestehenden Anforderungen erfülle. I[X.] Die Revision führt in dem Umfang, in dem der Senat sie zugelassen hat, zur Aufhebung und Zurückverweisung. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der [X.] beim Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimit-teln nach [X.] rechts- und wettbewerbswidrig gehandelt hat. 16 1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht als zulässig angesehen. 17 a) Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. [X.] 162, 246, 249 - [X.]; 167, 91 [X.]. 20 - Arzneimittelwerbung im [X.], [X.] m.w.N.), folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (vgl. - zu § 3a [X.] und §§ 2, 21 [X.] - [X.] 167, 91 [X.]. 20 f. - Arzneimittelwerbung im [X.], m.w.N.). Dieses Übereinkommen ist hier noch anwendbar, weil die Klage vor dem Inkrafttreten der [X.] - 8 - I-Verordnung am 1. März 2002 erhoben worden ist (Art. 66 Abs. 1, Art. 76 [X.]). Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort (vgl. [X.], [X.]. v. 5.2.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.] 2006, 161 [X.]. 40 - [X.], m.w.N.). Dieses gilt namentlich auch insoweit, als im Rahmen des Fernabsatzes - wie hier gemäß §§ 43, 73 [X.] - begangene Rechtsverstöße in Rede stehen (vgl. [X.] 153, 82, 87 ff., 92). b) Die Klagebefugnis des [X.] gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG unter-liegt keinen Bedenken und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. 19 2. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des [X.], der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, nur dann besteht, wenn das bean-standete Wettbewerbsverhalten des [X.]n zur [X.] seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. [X.], [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, [X.], 339 [X.]. 22 = [X.], 313 - [X.], m.w.N.). Dies bedeutet, dass das Unterlassungsurteil nur aufrechterhalten wer-den kann, wenn der beanstandete Versandhandel auch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit der zum 1. Januar 2004 in [X.] getretenen [X.] in § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.], §§ 11a, 11b und 21 [X.], § 17 Abs. 1 [X.] verboten ist. 20 3. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Be-stimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a [X.] entgegen ihrem womöglich weiterrei-chenden Wortlaut im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte und den mit ihr verfolgten Zweck den gewerbsmäßigen Versandhandel mit Arzneimitteln nicht erlaubt (vgl. [X.] 151, 286, 298 f. - [X.]). 21 - 9 - 22 4. Das Berufungsgericht ist, soweit es das Verhalten des [X.]n auch nach der zum [X.]punkt der letzten Berufungsverhandlung geltenden Rechtsla-ge als unzulässig angesehen hat, von einem unzutreffenden rechtlichen Maß-stab ausgegangen. a) Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist seit dem 1. Januar 2004 nicht mehr, wie bis dahin, grundsätzlich verboten, sondern bedarf nur noch einer be-sonderen Erlaubnis. Dies gilt gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.] auch für einen Arzneimittelversand an Endverbraucher von einer Apotheke eines Mit-gliedstaates der [X.] aus. Voraussetzung ist, dass das Arznei-mittel entsprechend den [X.] Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird. Zum anderen muss die Apotheke nach dem [X.] [X.] oder nach ihrem nationalen Recht, soweit dieses dem [X.] Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, zum Versandhandel befugt sein. 23 b) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser zuletzt genannten [X.] verneint. Es ist dabei aber von einem zu strengen Maßstab ausge-gangen. 24 aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das Erfordernis, dass in dem betreffenden Mitgliedstaat dem [X.] Recht entsprechende Versandhandelsregelungen bestehen, solle gewährleisten, dass der Arzneimit-telversandhandel aus dem [X.] das [X.] Schutzniveau nicht unter-schreitet (vgl. Begründung des Entwurfs eines [X.]es, BT-Drucks. 15/1525, S. 166). 25 - 10 - bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass für die Ver-gleichbarkeit allein das den grundlegenden [X.] Sicherheitsstandards für den Versandhandel mit Arzneimitteln in § 11a [X.] nicht annähernd gerecht werdende geschriebene Recht der [X.] maßgeblich sei. Diese Beurtei-lung widerspricht der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.], nach der nicht allein die in [X.] und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gege-bene Gesetzeslage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsäch-lich bestehenden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen ist. Dies er-gibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 3 [X.]; nach dieser Bestimmung veröffentlicht das [X.] in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über diejenigen Mitgliedstaaten, in [X.] für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem [X.] Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. 26 cc) Ergänzend hat das Berufungsgericht ausgeführt, das [X.] Schutzniveau wäre auch dann nicht hinreichend gewährleistet, wenn die [X.] der internen mündlichen Diskussion innerhalb der [X.]n [X.] mit einbezogen werden könnten. Es fehle danach schon an einem Gebot zur Führung einer Präsenzapotheke. Darüber hinaus bestünden erhebliche Lücken im Hinblick auf das Schutzniveau des § 11a [X.]. 27 Auch mit dieser Begründung kann das ausgesprochene Verbot auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht bestätigt werden. Denn auch wenn das [X.] Recht den Versandhandel mit Arzneimitteln nicht von der Führung einer Präsenzapotheke abhängig macht, kann dieser Umstand einem Versandhandelsunternehmen nicht entgegengehalten werden, das tat-sächlich eine Präsenzapotheke betreibt. Deswegen ist auch das [X.] in seiner Bekanntmachung nach 28 - 11 - § 73 Abs. 1 Satz 3 [X.] vom 16. Juni 2005 (BAnz. v. 21.6.2005 Az.: 113 - 5028 - 3) im Blick auf die zu dieser [X.] bestehende Rechtslage in den [X.] davon ausgegangen, dass in den [X.] für den Versand-handel dem [X.] Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen, soweit Versandapotheken gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhalten. II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 29 Dieses wird nochmals zu prüfen haben, ob [X.] bei dem vom Klä-ger beanstandeten Arzneimittelversandhandel einen dem geltenden [X.] Recht vergleichbaren Schutzstandard eingehalten hat. Es wird sich dabei ins-besondere an der genannten Bekanntmachung des [X.] vom 16. Juni 2005 zu orientieren haben. Diese bindet die Gerichte insoweit, als sie feststellt, dass in bestimmten Mit-gliedstaaten der [X.] - gegebenenfalls unter bestimmten [X.]en - zum [X.]punkt ihrer Veröffentlichung vergleichbare Sicherheits-standards bestanden (vgl. [X.] 2006, 174, 178; [X.]/[X.], [X.] 2005, 464, 465 ff.). Das Berufungsgericht wird dement-sprechend insbesondere zu prüfen haben, ob sich die im Juni 2005 gegebene Rechtslage in den [X.] im Blick auf die Sicherheitsstandards beim Versandhandel mit Arzneimitteln gegenüber der [X.], während der der [X.] für [X.] tätig war, verändert hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Berufungsgericht der zwischen den Parteien streitigen Frage nachzugehen ha-ben, ob [X.] zur damaligen [X.] eine Präsenzapotheke betrieben hat. Da der Bekanntmachung vom 16. Juni 2005 ein Vergleich der rechtlichen Vorga-ben für den Versandhandel in den Mitgliedstaaten der [X.] und in den anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums zugrunde 30 - 12 - liegt, bei dem die jeweiligen nationalen Besonderheiten berücksichtigt wurden, wird diese Frage nach den für den Betrieb einer Präsenzapotheke in den [X.] bestehenden Erfordernissen zu beurteilen sein. Sollte das [X.]sgericht dabei feststellen, dass [X.] diese Erfordernisse eingehalten hat, wird es die Klage abzuweisen haben. Sollte das Berufungsgericht demgegenüber feststellen, dass die für den Versandhandel mit Arzneimitteln in den [X.] bestehenden Sicherheits-standards in der [X.] bis zum 16. Juni 2005 maßgeblich erhöht worden sind oder dass [X.] früher keine Präsenzapotheke unterhalten hat, wird es auch zu beachten haben, dass dem Kläger der streitgegenständliche Unterlas-sungsanspruch allein in Bezug auf einen Arzneimittel-Versandhandel von den [X.] aus und zudem nur unter der Voraussetzung zustehen kann, dass dieser Versandhandel von einer Versandapotheke betrieben wird, die nicht gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhält. 31 - 13 - Bei der Beurteilung des auf die Werbung bezogenen Unterlassungsan-trags wird das Berufungsgericht auch die gleichfalls seit dem 1. Januar 2004 geltende Bestimmung des § 1 Abs. 6 [X.] zu berücksichtigen haben. Danach findet das [X.] beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln keine Anwendung auf das Bestellformular und die in ihm aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind (vgl. [X.] in [X.]/Ring, [X.], 3. Aufl., § 1 [X.]. 3c). 32 [X.]Büscher

Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.10.2001 - 103 [X.]/01 - [X.], Entscheidung vom 09.11.2004 - 5 U 300/01 -