Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2015, Az. IV ZB 35/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZB
35/15
vom

18. November 2015

in der Nachlasssache

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

FamFG § 81 Abs. 1

Bei der nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung in [X.] gemäß § 81 Abs. 1 FamFG sind sämtliche in Betracht kom-menden Umstände des Einzelfalles heranzuziehen. Hierbei kann -
ohne An-wendung eines [X.] -
neben anderen Umständen auch das Obsiegen und Unterliegen berücksichtigt werden.

[X.], Beschluss vom 18. November 2015 -
IV ZB 35/15 -
OLG [X.]

[X.]
-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterin [X.], den Richter Dr.
[X.] und die Richterin Dr.
Bußmann

am 18. November 2015

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Zivil-senats des [X.] in [X.] vom 4.
Mai 2015 wird auf Kosten des [X.] zu
2 zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Die Parteien stritten um die Erbfolge nach der am 4.
März 2014 verstorbenen Erblasserin. Die Beteiligte zu
1 ist deren
Tochter, die übri-gen Beteiligten sind die Kinder des am 20.
Februar 2008 vorverstorbe-nen [X.] der Erblasserin. Mit notariellem Testament vom 3.
Novem-ber 2010 setzte die Erblasserin die Beteiligten zu
2 bis 5 zu ihren Uni-versalerben ein. Die Beteiligte zu
1 hielt dieses Testament wegen [X.] gegen die Höfeordnung für unwirksam und beantragte einen [X.] aufgrund gesetzlicher Erbfolge, der sie als [X.] zu 1/2 sowie die übrigen Beteiligten als Miterben zu je 1/8 ausweisen sollte.
1
-
3
-

Das Nachlassgericht hat den [X.] auf Kosten der Be-teiligten zu
1 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat ihre
Be-schwerde mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass bezüglich des erstin-stanzlichen Verfahrens die Beteiligten zu
1 und 2 die Gerichtskosten zu je 1/2 tragen
und
eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des erst-instanzlichen Verfahrens nicht angeordnet wird. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zu der Frage, mit welchem Gewicht das Ob-siegen und Unterliegen im Erbscheinsverfahren im Rahmen der Billig-keitsabwägung nach §
81 Abs.
1 FamFG zu berücksichtigen ist, zugelas-sene Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu
2. Er beantragt, den Be-schluss des [X.] aufzuheben, soweit dort zu seinem Nachteil über die Kosten der ersten Instanz entschieden wurde und auch diese Kosten der Beteiligten zu
1 insgesamt aufzuerlegen.

I[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Er-folg.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Beschluss in [X.] 2015, 445 (= [X.] 2015, 635 m. Anm. [X.]) veröffentlicht ist, hat

soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Belang

ausgeführt, der Gesetzgeber habe sich im Rahmen der Kostenentscheidung nach §
81 Abs.
1 FamFG bewusst dagegen entschieden, ausschließlich das Verhältnis von Obsie-gen und Unterliegen zum Maßstab der Kostenverteilung zu machen. Nur das Hinzutreten weiterer Umstände, wie etwa eine offenkundig erkenn-bare Aussichtslosigkeit des Antrags, könne eine Kostenentscheidung zum Nachteil des unterliegenden Antragstellers rechtfertigen. Erbschein-verfahren
könnten nicht mit beliebigen vermögensrechtlichen [X.] verglichen werden. Es gehe in rechtlicher Hinsicht nicht um 2
3
4
-
4
-

die Durchsetzung eines Individualanspruchs, sondern um die Ermittlung der korrekten gesetzlichen Erbfolge oder des testamentarisch niederge-legten [X.]. Für das Verfahren gelte der Grundsatz der Amtsermittlung. Im Erbscheinverfahren
erscheine es nicht ganz passend, Erfolg oder Misserfolg eines
Antrags einem Obsiegen und Unterliegen im [X.] gleichzustellen und zum vorrangigen Maßstab der [X.] zu machen. Richtiger erscheine es vielmehr,
danach zu fragen, inwieweit die Beteiligten in vertretbarer Weise dazu beigetragen hätten, die objektiv richtige Erbfolge zu ermitteln. Hieraus folge, dass die Gerichtskosten unter den am Verfahren Beteiligten aufzuteilen seien und von der Anordnung der Kostenerstattung abzusehen sei, sofern nicht Gründe dafür sprächen, einen Beteiligten einseitig zu belasten. Derartige besondere Umstände lägen hier nicht vor. Der Beteiligten zu
1 sei weder grobes Verschulden im Sinne von § 81 Abs.
2 FamFG noch ein [X.] vorwerfbares Verhalten anzulasten. Ihre Annahme, das Testa-ment sei wegen Verstoßes gegen die Höfeordnung nichtig, sei zwar nicht haltbar. Andererseits führe das Nebeneinander von Höfeordnung und bürgerlichem Erbrecht vielfach zu [X.] und Miss-verständnissen. Insofern halte sich die Auffassung der Beteiligten zu
1 noch in einem vertretbaren Rahmen. Sonstige Umstände, die eine ein-seitige Kostenentscheidung zu ihren Lasten rechtfertigten, bestünden nicht.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung [X.] im Ergebnis stand.

a) Gemäß §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens, zu denen gemäß §
80 FamFG die Gerichtskosten und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der 5
6
-
5
-

Beteiligten gehören, nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). In §
81 Abs.
2
FamFG hat der Gesetzgeber verschiedene Tatbestände geregelt, die vorsehen, dass das Gericht die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen soll. Dies ist etwa der Fall, wenn der [X.] des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste (§
81 Abs.
2 Nr.
2 FamFG). Ferner soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem
Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat (§
84 FamFG).

b) Die Frage, welche Kostenverteilung in [X.], insbe-sondere bei streitigen Erbscheinsanträgen, vorzunehmen ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

aa) Einige [X.]e, insbesondere das Beschwerdege-richt, vertreten die Auffassung, die Kostenentscheidung in Nachlassver-fahren richte sich im Rahmen von §
81 Abs.
1 FamFG nicht in erster [X.] am Obsiegen und Unterliegen von Antragsteller und Antragsgegner
aus. Vielmehr sei nur bei Hinzutreten zusätzlicher Umstände eine [X.] zum Nachteil des unterlegenen Antragstellers gerecht-fertigt (neben der angefochtenen Entscheidung ferner
OLG [X.] [X.] 2015, 461; [X.], 1217, 1218; [X.] 2013, 445, 446; [X.], 923; so auch [X.], [X.] 2015, 635, 639
f.; ähnlich OLG Rostock [X.] 2015, 326, 328; KG
FGPrax 2012, 115, 116
f.).

bb) Nach anderer Ansicht
kommt dem Maß des Obsiegens und [X.] auch im Rahmen von §
81 Abs.
1 FamFG besondere
Bedeu-tung zu, namentlich in streitigen [X.] mit vermögensrechtli-7
8
9
-
6
-

chem Schwerpunkt (vgl. [X.] [X.] 2014, 391, 392; [X.] 2012, 662, 664, welches von diesem Grundsatz nur abweichen will, wenn der Standpunkt eines Beteiligten auf unverschuldeter Unkenntnis der tat-sächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht; ferner OLG Köln [X.] 2015, 266, 268; [X.] [X.] 2015, 158, 160; einschrän-kend OLG München [X.] 2012, 661
f.). Auch im Schrifttum wird dem Maß des Obsiegens und Unterliegens namentlich in streitigen Nachlassver-fahren ein -
mit unterschiedlicher Gewichtung im Einzelnen
-
erhebliches Gewicht beigemessen (vgl. [X.]/[X.], FamFG 18.
Aufl. §
81 Rn.
46, 49; MünchKomm-FamFG/[X.], 2.
Aufl. §
81 Rn.
12
f.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], FamFG 5.
Aufl. §
81 Rn.
3; [X.] in [X.][X.],
FamFG 3.
Aufl. §
81 Rn.
12; [X.] in [X.]/[X.],
[X.] 2.
Aufl. §
81 FamFG Rn.
3; [X.], [X.] 2014, 108, 111
f.; [X.] 2015, 417, 420-422).

cc) Der [X.] hat sich in [X.] bisher nicht im Einzelnen mit der Auslegung von §
81 Abs.
1 FamFG befasst. Der XI[X.]
Zivilsenat des [X.] hat bei einem erfolgreichen [X.] auf Feststellung der Vaterschaft entschieden, bei der [X.] im Rahmen des §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG könne nicht von einem [X.] ausgegangen werden;
es ent-spreche nicht billigem Ermessen, dem Kindesvater allein aufgrund seines Unterliegens die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn dieser berechtigte Zweifel an seiner Vaterschaft gehabt habe (Beschluss vom 19.
Februar 2014

XII
ZB 15/13, [X.], 744 Rn.
11-16). Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens sei zwar ein Gesichtspunkt, der in die Ermessensentscheidung eingestellt werden könne. Das gelte aber vor-nehmlich für echte Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Geg-ner gegenüberstünden und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem [X.]
-
7
-

vilprozess bestehe. Das sei bei einem Verfahren zur Vaterschaftsfest-stellung nicht der Fall.

c)
Auch in [X.]
kann §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG
unab-hängig von der Art des Verfahrens kein [X.] für die Verteilung der Kosten entnommen werden. Vielmehr entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen darüber, ob es den Beteiligten ganz oder zum Teil Kosten auferlegt. Das Gericht kann Kosten zwischen den [X.] ganz oder teilweise aufteilen, sie gegeneinander aufheben, eine unterschiedliche Verteilung von Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten vornehmen oder gänzlich von
der Erhebung von Kosten absehen. Der Gesetzgeber hat dem Gericht in §
81 Abs.
1 FamFG ein weites
Er-messen eingeräumt. Anders als nach der bis zum 31.
August 2009 gel-tenden Regelung des §
13a Abs.
1 [X.] kann das Gericht eine Erstat-tung nicht nur hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten, sondern auch bezüglich der Gerichtskosten anordnen. Die in §
13a Abs.
1 Satz
1 [X.] enthaltene Regel, dass
in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte grundsätzlich seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, wurde aufgegeben (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Februar 2014

XII
ZB 15/13, [X.], 744 Rn.
11
f.; BT-Drucks. 16/6308 S.
215).

Auf dieser Grundlage
lässt sich dem Gesetz weder ein [X.] des Inhalts entnehmen, dass
die Kostenverteilung regelmäßig nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens zu erfolgen hätte,
noch umgekehrt, dass, sofern nicht besondere Umstände vorlie-gen,
es auf den Erfolg nicht ankommt.
11
12
-
8
-

Dem
Wortlaut des §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG lässt sich hierfür nichts entnehmen. Vielmehr soll die Verteilung der Kosten hier aus-schließlich nach billigem Ermessen erfolgen. Die
Bedeutung des Obsie-gens und Unterliegens wird im Gesetz ausdrücklich lediglich in §
81 Abs.
2 Nr.
2 und §
84 FamFG angesprochen. Nach §
81 Abs.
2 Nr.
2 FamFG soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn der Antrag des Beteiligten von vorn-herein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Nach §
84 FamFG soll
das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Eine entsprechende Regelung findet sich in §
81 Abs.
1 FamFG nicht.

Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens im Rahmen der [X.] stellt lediglich einen von mehreren Gesichtspunkten dar, der in die Ermessensentscheidung nach §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG eingestellt werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Februar 2014 -
XII
ZB 15/13, [X.], 744 Rn.
16). Hierfür spricht auch die Ent-stehungsgeschichte des Gesetzes. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich nicht die vom Bundesrat vorgeschlagene Orientierung an den [X.] der Zivilprozessordnung gemäß §§
91
ff. ZPO für
Antragsver-fahren in §
81 FamFG übernommen. So heißt es dort
(vgl. BT-Drucks. 16/6308
S. 411):

"

Des Weiteren berücksichtigt die Orientierung an den [X.] Vorschriften der Zivilprozessordnung die strukturellen Unterschiede zwischen Zivilverfahren und den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht hinreichend. Bei den letztgenannten ist erheblich häufiger als in Zivilver-fahren eine besondere emotionale Nähe der Beteiligten zum 13
14
-
9
-

Verfahren gegeben. Hierauf und auf das hieraus resultieren-de Verhalten im Verfahren kann mit der flexiblen Vorschrift des §
81 FamFG am besten reagiert werden. Stehen dage-gen allein das Unterliegen und Obsiegen in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Vordergrund, wird sich das billige Ermessen bei der Kostenentscheidung

wie bisher auch

hieran regelmäßig orientieren."

An anderer Stelle der Gesetzesbegründung wird ebenfalls [X.], dem Gericht werde durch §
81 Abs.
1 FamFG die Möglichkeit eingeräumt, den Ausgang des Verfahrens auch bei der Verteilung der gerichtlichen Kosten zu berücksichtigen (aaO
215).

Dem Sinn und Zweck des §
81 Abs.
1 FamFG unter Berücksichti-gung von Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte entspricht es, wenn das Gericht in seine Ermessensentscheidung sämtliche in Betracht kommenden Umstände einbezieht. Hierzu zählen neben dem Maß des Obsiegens und Unterliegens etwa die Art der Verfahrensführung, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die familiäre und persönliche Nähe zwischen Erblasser und Verfahrensbeteiligten etc. (vgl. hierzu etwa [X.]/Zim-mermann, FamFG 18.
Aufl. §
81 Rn.
48; [X.] in [X.]/[X.],
FamFG 3.
Aufl.
§
81 Rn.
11, 13). Im Rahmen dieser umfassenden Abwä-gung kann auch aus der Aufzählung der Regelbeispiele für eine Kosten-auferlegung in §
81 Abs.
2 FamFG nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in allen übrigen Fällen eine Kostenauferlegung nicht gleichwohl der Billigkeit entspräche (vgl. [X.] [X.] 2014, 108, 110
f.). §
81 Abs.
2 FamFG soll dem Gericht lediglich die Möglichkeit eröffnen, die pflichtwidrige Einleitung von Verfahren sowie Verstöße gegen die Mitwirkungspflichten der Beteiligten negativ zu sanktionieren (vgl.
15
16
-
10
-

BT-Drucks. 16/6308 S.
215).
Im Übrigen bleibt es bei der umfassenden Abwägung im Rahmen von § 81 Abs. 1 FamFG.

d) Ist die Kostenentscheidung in dieser Weise in das Ermessen des Tatrichters gestellt,
kann dessen Entscheidung im [X.] nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Gericht die gesetzlichen Grenzen überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat ([X.], Beschluss vom 19.
Februar 2014

XII
ZB 15/13, [X.], 744 Rn.
14). Dieser beschränkten Überprüfung hält die angefochtene Entscheidung stand. Zwar erscheint es hier im Ansatz als bedenklich, wenn das Beschwerdegericht
nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, wie etwa einer offenkundig erkennbaren Aussichtslosigkeit des Antrages, eine Kostenentscheidung zum Nachteil des unterliegenden Antragstellers annehmen will. Im Ergebnis ist die Entscheidung des [X.] aus Rechtsgründen aber nicht zu beanstanden. Es hat eine Abwägung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte vorgenom-men. Hierbei hat es mit
in Rechnung gestellt, inwieweit das Obsiegen oder Unterliegen im Antragsverfahren im Rahmen der Kostenentschei-dung zu berücksichtigen ist. Dabei hat es in aus Rechtsgründen
nicht zu beanstandender Art und Weise auf die Unterschiede zwischen der Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche in einem ordentlichen Zi-vilverfahren einerseits sowie dem Erbscheinsverfahren andererseits ab-gestellt.
Auch wenn
für Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Gegner gegenüberstehen, eine gewisse Ähnlichkeit zu einem [X.] besteht (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Februar 2014

XII
ZB 15/13, [X.], 744 Rn.
16), sind doch die wesentlichen Unterschiede zwi-schen beiden Verfahrensarten, insbesondere der Amtsermittlungsgrund-satz (§ 26 FamFG) und die fehlende Rechtskraft von Entscheidungen im Erbscheinverfahren, zu berücksichtigen.
17
-
11
-

Soweit das Beschwerdegericht ferner ausgeführt hat, die [X.] der Beteiligten zu
1, das Testament sei wegen Verstoßes gegen die Höfeordnung nichtig, sei zwar nicht haltbar, bewege sich aber angesichts der Schwierigkeiten, die aus dem Nebeneinander von Höfeordnung und bürgerlichem Erbrecht
vielfach entstünden, noch in einem vertretbaren Rahmen, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ob auch ei-ne andere Kostenentscheidung

ebenfalls ermessensfehlerfrei

hätte getroffen werden können, hat das Rechtsbeschwerdegericht nicht zu [X.].

[X.] [X.] [X.]

Dr. [X.] Dr. Bußmann
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.09.2014 -
40 [X.]/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.05.2015 -
3 Wx 106/14 -

18