Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.01.2014, Az. 4 StR 370/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
4
StR
370/13

vom
16. Januar 2014
in der Strafsache
gegen

wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 16.
Januar 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
Dr. Quentin

als beisitzende [X.],

Bundesanwalt

als Vertreter des
Generalbundesanwalts,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19.
Februar 2013 im Ausspruch
über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Land-gerichts zurückverwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornogra-phischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Ferner wurde die Einziehung einer externen Festplat-te und verschiedener optischer Datenträger angeordnet. Die auf die Geltend-machung eines Verfahrenshindernisses, auf mehrere Verfahrensrügen und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat nur in [X.] auf die Entscheidung über die Einziehung Erfolg.
1
-
4
-
I.
Nach den Feststellungen besaß der Angeklagte am 12.
November 2008 in seinem Patientenzimmer in der Maßregelvollzugseinrichtung des [X.] U.

insgesamt 44 auf einer externen
Festplatte gespei-
cherte Bilddateien, die Mädchen unter 14
Jahren beim Einführen von Gegen-ständen in die Vagina oder beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlechts-organe zeigten. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeklagte in der Maßregelvoll-zugseinrichtung
aufgrund eines Urteils des [X.]s H.

vom 5.
Dezem-
ber 2001 wegen Verbreitung pornographischer Schriften nach §
63 StGB unter-gebracht.
II.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Verfah-renshindernis. Die vom [X.] unverändert zur Hauptverhandlung zuge-lassene Anklageschrift der Staatsanwaltschaft H.

vom 5.
September 2011
genügt den Anforderungen des §
200 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Das Tatgeschehen war durch die Angabe der Tatzeit und des [X.], die Benennung der Spei-chermedien sowie die Umschreibung der Bildinhalte im Anklagesatz so genau bezeichnet, dass es als individueller geschichtlicher Vorgang erkennbar wurde und sich als solcher von möglichen anderen gleichartigen strafbaren Handlun-gen desselben Täters unterscheiden ließ (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Februar 2008

1
StR
596/07, [X.]R [X.] §
200 Abs.
1 Satz
1 Tat
24).
2
3
-
5
-
III.
Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.
1.
Die Rüge, das [X.] habe mit der Verlesung des Protokolls über die Sicherstellung der externen Festplatte gegen Verfahrensvorschriften ver-stoßen, hat keinen Erfolg.
Auf einem Rechtsverstoß bei der erstmaligen Ingewahrsamnahme der Speichermedien durch Mitarbeiter des Landeskrankenhauses am 12.
Novem-ber 2008 kann das Urteil nicht beruhen, weil die bei dieser Maßnahme sicher-gestellten Gegenstände
dem Angeklagten
wieder zurückgegeben wurden. [X.] der behaupteten Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Durch-suchung am 18.
November 2008 ist die Revision unzulässig (§
344 Abs.
2 Satz
2 [X.]), da der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts H.

vom
18.
November 2008 unvollständig und der Beschluss des [X.]s H.

vom 30.
Oktober 2012, mit dem

gegen den Widerspruch des Angeklagten

die Verlesung des Sicherstellungsprotokolls in
der Hauptverhandlung angeord-net wurde, nicht im Wortlaut mitgeteilt werden.
2.
Soweit die Revision meint, es liege ein Verstoß gegen den Beschleu-nigungsgrundsatz vor, genügt das Vorbringen ebenfalls nicht den Vorausset-zungen des §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.]
(vgl. [X.], Beschluss
vom 17.
Dezem-ber
2003

1
StR
445/03, [X.], 504; Beschluss vom 28.
August 1998

3
StR
142/98, [X.]R MRK Art.
6 Abs.
1 Satz
1 Verfahrensverzögerung
7).

4
5
6
7
-
6
-
Die Revisionsbegründung beschränkt sich darauf, einzelne Aktenstücke (Anzeige der Vollzugseinrichtung vom 12.
November
2008, [X.] der [X.] Nord vom 8.
Januar 2009, Auswertungs-bericht
des LKA Sachsen-Anhalt vom 15.
Juli 2010, Anklageschrift vom 5.
Sep-tember 2011 u.a.) vorzulegen, ohne den verbindenden Verfahrensgang ([X.], [X.] etc.) darzustellen. Auf der Grundlage dieses
lückenhaften Vorbringens ist es dem Senat nicht möglich, das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gemäß Art.
6 Abs.
1 Satz
1 MRK zu beurteilen.
3.
Die zulässig erhobene Rüge, das [X.] habe die Hauptverhand-lung am 28.
Dezember 2012 nicht im Sinne von §
229 Abs.
4 Satz
1 [X.] fort-gesetzt und deshalb gegen §
229 Abs.
1 [X.] verstoßen, ist unbegründet.
a)
Nach dem [X.] hat das [X.] am 7.
Dezember 2012 die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 28.
Dezember 2012 bestimmt. Zu diesem Termin erschien der Angeklagte nicht. Stattdessen übermittelte sein Verteidiger dem [X.] per Telefax ein unter dem 27.

Angeklagte an diesem Tag in der Praxis der ausstellenden Ärztin vorstellig ge-worden und habe erklärt, sich die neunstündige Reise zum Gerichtstermin am nächsten Tag nicht zx-schreiben wurde in der Hauptverhandlung vom 28.
Dezember 2012 verlesen. Sodann erörterte das [X.] mit den anwesenden Verfahrensbeteiligten

e-hende Zweifel hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen der §§
230 Abs.
2, 231 Abs.

8
9
10
-
7
-
Termin zur Fortsetzung auf den 10.
Januar 2013 bestimmt. Der Senat entnimmt dem weiteren Vorbringen der Revision, dass am 28.
Dezember 2012 die Hauptverhandlung noch nicht an zehn
Tagen stattgefunden hatte.
b)
Mit der Verhandlung am 28.
Dezember 2012 ist die Hauptverhandlung im Sinne von §
229 Abs.
4 Satz
1 [X.] fortgesetzt worden.
aa)
Der Umstand, dass der Angeklagte nicht erschienen war, nimmt dem Termin vom 28.
Dezember 2012 nicht den Charakter einer Hauptverhandlung.
Die Hauptverhandlung wurde mit dem [X.] am ersten [X.]stag gemäß §
243 Abs.
1 Satz
1 [X.] begonnen und nach mehreren Unterbrechungen in dem dafür anberaumten Termin vom 28.
Dezember 2012 fortgeführt. Dass der Angeklagte zu diesem Termin nicht erschienen war, stellt die Annahme einer Hauptverhandlung nicht in Frage. Soweit in §
230 Abs.
1 [X.] davon die Rede ist, dass gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht stattfindet, wird keine begriffliche Voraussetzung der dige Bedingung für deren recht-mäßige Durchführung benannt, deren Fehlen

von bestimmten Ausnahmefäl-len (vgl. §
231 Abs.
2; §
329 Abs.
1 und 2 [X.]) abgesehen

nach §
338 Nr.
5 [X.] zu einem absoluten Revisionsgrund führt ([X.], Urteil vom 9.
August 2007

3
StR
96/07, [X.]St 52, 24 Rn.
6).
bb)
Die im Termin vom 28.
Dezember 2012 vorgenommenen Verfah-renshandlungen haben auch zu einer Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne des §
229 Abs.
4 Satz
1 [X.] geführt.
11
12
13
14
-
8
-
(1)
Nach ständiger Rechtsprechung gilt eine Hauptverhandlung als fort-gesetzt, wenn zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert wird ([X.], Beschluss vom 5.
November 2008

1
StR
583/08, [X.],
384; Urteil vom 25.
Juli 1996

4
StR
172/96, [X.]R [X.] §
229 Abs.
1, Sachverhandlung
2; Urteil vom 30.
April 1952

5
StR
275/52, NJW 1952, 1149). Dies ist stets der Fall, wenn es zu Verfahrensvorgängen kommt, die die zur Urteilsfindung füh-rende Sachverhaltsaufklärung betreffen ([X.], Urteil vom 28.
November 2012

5
StR
412/12, [X.], 404; Urteil vom 22.
Juni 2011

5
StR
190/11, [X.]R [X.] §
229 Abs.
1, Sachverhandlung
13; Beschluss vom 7.
April 2011

3
StR
61/11, [X.], 532; Urteil vom 11.
Juli 2008

5
StR
74/08, [X.], 225 Rn.
5). Auch die alleinige Befassung mit Verfahrensfragen kann [X.] sein, sofern es dabei um den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung geht (vgl. [X.], Urteil vom 28.
November 2012

5
StR
412/12, [X.],
404; Urteil vom 19.
August 2010

3
StR
98/10, [X.], 229
f.; Beschluss vom 6.
Juli 2000

5
StR
613/99, [X.], 606; Urteil vom 14.
März 1990

3
StR
109/89, [X.]R [X.]
§
229 Abs.
1 Sachverhandlung
1). Wird die [X.] nur "zum Schein" fortgesetzt, um die Vorschrift des §
229 [X.] zu umgehen, liegt kein Verhandeln zur Sache vor. Dies gilt auch dann, wenn dabei Prozesshandlungen vorgenommen werden, die grundsätzlich zur Unterbre-chung der Fristen des §
229 [X.] geeignet sind ([X.], Urteil vom 2.
Februar 2012

3
StR
401/11, [X.], 343, 344; Beschluss vom 5.
November 2008

1
StR
583/08, [X.], 384; Urteil vom 25.
Juli 1996

4
StR
172/96, NJW 1996, 3019, 3020).
(2)
Nach diesen Maßstäben war die Verhandlung im Termin vom 28.
De-zember 2012 als eine fristwahrende Fortsetzungsverhandlung im Sinne des §
229 Abs.
4 Satz
1 [X.] anzusehen. Die Verlesung des Faxschreibens und die Erörterung der Frage, ob gegen den ausgebliebenen Angeklagten gegebe-15
16
-
9
-
nenfalls nach §
231 Abs.
2 [X.] weiterverhandelt werden kann, betrafen den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung. Sie führten zu der Feststellung, dass eine als erforderlich angesehene und in diesem Termin vorgesehene Beweisauf-nahme (Urkundenverlesung) zu unterbleiben hatte, weil infolge der Abwesen-heit des Angeklagten die prozessualen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Die Verfahrenslage unterscheidet sich insoweit nicht von dem als Fortsetzungs-verhandlung im Sinne des §
229 Abs.
4 Satz
1 [X.] anerkannten Fall, dass die für die Durchführung einer Sachverhandlung gleichermaßen bedeutsame [X.]sfähigkeit des erschienenen Angeklagten zweifelhaft ist und nur dazu verhandelt wird (vgl. [X.], Urteil vom 14.
März 1990

3
StR
109/89, [X.]R [X.] §
229 Abs.
1 Sachverhandlung
1). Für die Annahme, dass der Termin vom 28.
Dezember 2012 nur als ein sog. Schiebetermin anberaumt wurde und die Verhandlung nur "zum Schein"
fortgesetzt werden sollte, um die Vorschrift des §
229 [X.] zu umgehen, lassen sich dem [X.] keine [X.]en Anhaltspunkte entnehmen.
IV.
Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld-
und Strafausspruchs keinen den Angeklagten [X.] ergeben. Die Entscheidung über die Einziehung hat dagegen keinen Be-stand.
1.
Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch soweit auf den [X.] unter 14
Jahren beim aufreizenden Präsentieren ihrer [X.] gezeigt wurden.

17
18
-
10
-
Auf den festgestellten Sachverhalt ist §
184b StGB in der seit dem 5.
No-vember 2008 geltenden Fassung des [X.] [X.] zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und
der Kinderpornographie vom 31.
Oktober 2008 ([X.]
I 2008, 2149) anzuwenden. Danach ist auch ein Posieren in sexual-betonter Körperhaltung Pornographie im Sinne des §
184b Abs.
1 StGB (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
November 2013

2
StR
459/13, Rn.
6; [X.], StGB, 61.
Aufl., §
184b Rn.
4; [X.], NStZ 2010, 113
ff.).
2.
Die auf §
184b Abs.
6 Satz
2 StGB gestützte Einziehung der externen Festplatte und der optischen Speichermedien begegnet durchgreifenden recht-lichen Bedenken.
a)
Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die von dem Angeklagten als Speichermedium für die kinderpornographischen Bilddateien verwendete externe Festplatte F.

nach §
184b Abs.
6 Satz
2
StGB der Einziehung unterliegt. Es hat jedoch übersehen, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch bei einer auf §
184b Abs.
6 Satz
2 StGB gestütz-ten Einziehung von den Möglichkeiten des §
74b Abs.
2 StGB Gebrauch zu machen ist ([X.], Beschluss vom 8.
Februar 2012

4
StR
657/11, [X.], 319; Beschluss vom 11.
Januar 2012

4
StR
612/11, Rn.
5; Beschluss vom 28.
November 2008

2
StR
501/08, [X.]St 53, 69 Rn.
3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einziehung zunächst vorbehalten bleibt und weniger einschneidende Maßnahmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der [X.] erreicht werden kann. Dies könnte hier durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. [X.], [X.] vom 11.
Januar 2012

4
StR 612/11, Rn.
5; [X.]/Roggenbuck in [X.], 12.
Aufl., §
184b Rn.
20). Feststellungen dazu, ob es technisch mög-19
20
21
-
11
-
lich ist, diese Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass ihre Wiederherstellung ausgeschlossen ist, hat das [X.] nicht getroffen, so-dass der Senat nicht selbst eine Anordnung nach §
74b Abs.
2 StGB treffen kann.
b)
Die Einziehung der optischen Datenträger hat keinen Bestand, weil die Feststellungen nicht belegen, dass es sich um [X.] der ausgeurteilten Tat gehandelt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Februar 2012

4
StR 657/11, [X.], 319). Die [X.] hat den Schuldspruch nur auf Bilder gestützt, die auf der externen Festplatte gespeichert waren. [X.] der optischen Datenträger, die von der unverändert zugelassenen Anklage mitumfasst waren, ergibt sich aus den Urteilsgründen nur, eine Auswertung durch das [X.] habe zu dem Ergebnis geführt, dass es sich bei 1.578 dort gespeicherten Bild-
und zwei Videodateien um kin-derpornographische Sch

17). Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob auch auf diesen Datenträgern kinderpornogra-phische Abbildungen gespeichert sind. Gegebenenfalls wäre dann auch deren Einziehung nach §
184b Abs.
6 Satz
2 StGB anzuordnen, wobei auch insoweit
22
-
12
-
der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

wie oben dargestellt

zu beachten sein wird.
Sost-Scheible
Roggenbuck
[X.]
Ri[X.] Dr.
Mutzbauer ist ur-laubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert.

Sost-Scheible
Quentin