Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.10.2020, Az. 3 StR 342/20

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen erweist sie sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. [X.] hält die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Prüfung nicht stand.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen traf der Angeklagte am 16. Oktober 2019 zwei polizeiliche Vertrauenspersonen (im Folgenden: [X.]), um diesen 6 Gramm Kokain zu veräußern. Tatsächlich übergab er 5,91 Gramm Kokain mit einem [X.]gehalt von 92,8 %, mithin mindestens 4,95 Gramm [X.]. Anlässlich eines früheren Kokainhandels am 26. August 2019 (Fall [X.]) hatte der Angeklagte den [X.] den Verkauf von weiteren 50 Gramm Kokain angeboten. Hierauf waren die [X.] zunächst zum Schein eingegangen. Bei dem Treffen am 16. Oktober 2019 monierte der Angeklagte daher das noch ausstehende Kokaingeschäft. Zur Abwicklung desselben kam es sodann am 30. Oktober 2019 (Fall [X.] der Urteilsgründe).

Rechtsfehlerfrei ist das [X.] von Tatmehrheit zwischen den einzelnen Verkäufen ausgegangen. Denn die Bestellung weiterer Betäubungsmittel anlässlich des Erwerbs anderer Betäubungsmittel verbindet die beiden Handelsgeschäfte nicht zu einer Tat im Rechtssinn (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 [X.], [X.], 97). Jedoch tragen die Feststellungen im Fall II.4 der Urteilsgründe die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nicht. Der Wirkstoffgehalt der festgestellten Handelsmenge (4,95 Gramm [X.]) liegt unter dem Grenzwert für die nicht geringe Menge von 5,0 Gramm [X.] ([X.], Urteil vom 1. Februar 1985 - 2 StR 685/84, [X.]St 33, 133 ff.). Anders als der [X.] meint, wurde anlässlich des [X.] auch nicht das am 26. August 2019 avisierte Geschäft über 50 Gramm Kokain mit einer reduzierten Verkaufsmenge abgewickelt. Denn ausweislich der Feststellungen fand das Treffen zur Veräußerung einer wesentlich geringeren Menge Kokain statt. Der Angeklagte hatte lediglich anlässlich dieser Zusammenkunft an das in Aussicht gestellte Geschäft erinnert, das sodann am 30. Oktober 2019 abgewickelt wurde. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

2. Unter Berücksichtigung der übrigen Strafzumessungserwägungen des [X.]s, insbesondere zu den Fällen II.1, II.2 und [X.], in denen die [X.] den Angeklagten wegen des Verkaufs von Kokain mit Mindestwirkstoffmengen von 2,84 Gramm bzw. 3,38 und 8,82 Gramm [X.] jeweils zu einem Jahr und zwei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt hat, setzt der Senat auch im Fall II.4 der Urteilsgründe die Einzelstrafe auf ein Jahr und zwei Monate fest (§ 354 Abs. 1 analog StPO). Angesichts der Verurteilung des Angeklagten zu drei weiteren Einzelstrafen zwischen drei Jahren und sechs Monaten sowie einem Jahr und acht Monaten ist auszuschließen, dass das [X.], das im Fall II.4 eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten festgesetzt hat, auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

3. Der geringe Teilerfolg des Rechtsmittels lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten mit den gesamten Kosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).