Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2014, Az. AnwSt (R) 5/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
AnwSt (R) 5/14
vom
3. November 2014
in dem anwaltsgerichtlichen Verfahren

gegen

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Der [X.], [X.], hat in der Sitzung vom 3.
November 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
Prof. Dr. Kayser,
die [X.]in am [X.]
Roggenbuck,
der [X.] am [X.]
Seiters,
der Rechtsanwalt
Dr. [X.],
die Rechtsanwältin
Schäfer

als beisitzende [X.],

Bundesanwalt

als Vertreter der [X.],

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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3
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Auf die Revision der Generalstaatsanwaltschaft [X.] wird das Urteil des 2.
Senats des [X.] des Landes [X.] vom 7.
Februar 2014 mit den Feststellungen auf-gehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen anderen Senat des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Die Anschuldigungsschrift der Generalstaatsanwaltschaft D.

vom 21.
Januar 2013 warf dem Rechtsanwalt vor, seinen Beruf nicht gewissen-haft ausgeübt und sich innerhalb des Berufes der Achtung und des Vertrauens, welche die Stellung des Rechtsanwaltes erfordert, nicht würdig erwiesen zu haben, indem er seinem Auftraggeber die Herausgabe der Handakten [X.], nachdem er wegen seiner Gebühren und Auslagen befriedigt war. Der Rechtsanwalt habe die Eheleute M.

und R.

S.

in N.

in drei Ge-
richtsverfahren vertreten. Nachdem der Rechtsanwalt in eine Kanzlei in K.

eingetreten sei, habe Rechtsanwalt W.

in N.

die Vertretung der Ehe-
leute übernommen und in deren Namen den Rechtsanwalt mit Schreiben vom 5.
Juni 2008 gebeten, die
ihm durch die Eheleute überlassenen und für diese erhaltenen Schriftstücke herauszugeben. Die Herausgabe sei jedenfalls bis zum 24.
September 2012 nicht erfolgt.

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Das Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer D.

hat den Rechtsanwalt aus Rechtsgründen freigesprochen, weil keine [X.] Pflicht zur Herausgabe der Handakten bestehe. Dieser Rechtsauf-fassung hat sich der [X.] angeschlossen und die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Generalstaatsanwaltschaft D.

verworfen.
Hiergegen wendet sich die -
vom [X.] wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene
-
Revision der Generalstaatsanwaltschaft H.

. Das
auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel hat Erfolg.
1.
Der [X.] hat eine berufsrechtliche Pflicht zur Heraus-gabe einer Handakte verneint und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:
a)
Zivilrechtlich bestehe ein Anspruch auf Herausgabe einer Handakte nach §
675 i.V.m. §§
666, 667 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 30. November
1989
-
III
ZR
112/88, [X.]Z 109, 260). Aus §
50 [X.] sei eine solche Pflicht hinge-gen nicht zu entnehmen, auch nicht dem Wortlaut des §
50 Abs.
3 [X.]. Die Regelung des Zurückbehaltungsrechts in der Bundesrechtsanwaltsordnung setze nicht zwingend eine berufsrechtliche Herausgabepflicht voraus, sondern beziehe sich allein auf eine zivilrechtlich begründete Herausgabeverpflichtung. Aus der Begründung des Entwurfs einer Bundesrechtsanwaltsordnung vom 8.
Januar 1958 (BT-Drucks.
3/120) ergebe sich nichts anderes. Soweit dort ausgeführt werde, dass sich für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts aus den allgemeinen Berufspflichten im Einzelfall Beschränkungen ergeben können, spreche der Rückgriff auf die Verletzung der allgemeinen Berufspflicht gerade gegen eine
berufsrechtliche Herausgabepflicht.
b)
Ein berufsrechtlicher Verstoß könne auch nicht auf die Generalklausel des §
43 [X.] gestützt werden. §
43 [X.] könne nur dann als Auffangtatbe-stand zum Zweck der Ahndung von beruflichen Pflichtverletzungen subsidiär 2
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herangezogen werden, wenn nicht der Gesetz-
und [X.] bewusst auf eine Statuierung der Berufspflicht verzichtet habe. Gemäß §
59b Abs.
2 Nr.
5 Buchst.
a [X.] könne die Berufsordnung die besonderen Berufspflichten im Zusammenhang mit der Annahme, Wahrnehmung und Beendigung eines [X.] näher regeln. Eine ausdrückliche Regelung einer Berufspflicht in Bezug auf die Herausgabepflicht von Handakten fehle aber, an[X.] als z.B. die Rege-lung für die Behandlung von fremden Geldern in §
43a Abs.
5 [X.]. Selbst wenn insoweit eine Regelungslücke vorläge, stellte der vorliegende Verstoß gegen die zivilrechtliche Herausgabepflicht kein derart gravierendes, das [X.] der Allgemeinheit in die Kompetenz und Integrität der Anwaltschaft schädigendes Verhalten dar, dass dies einer Sanktionierung über die General-klausel des §
43 [X.] bedürfte.
2.
Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es besteht eine Berufs-pflicht zur Herausgabe der Handakten. Diese ist zwar nicht ausdrücklich in §
50 [X.] geregelt, ist aber aus der Generalklausel des §
43 [X.] in Verbindung mit §§
675, 667 BGB und inzidenter auch der Vorschrift des §
50 [X.] zu ent-nehmen.
a)
In der Literatur ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen §
43 [X.] -
gegen dessen Verfassungsmäßigkeit keine Bedenken bestehen (vgl. [X.], NJW 1990, 2122, 2123; 2001, 3325, 3326)
-
anwendbar ist, wenn spezielle berufsrechtliche Normen fehlen. Während [X.] ([X.]/[X.], 5.
Aufl., §
43 [X.] Rn.
11; [X.]., [X.]. 2008, 782) die Ableitung einer [X.] aus §
43 [X.] für unzulässig hält, ist nach anderer Auffassung §
43 [X.] ein subsidiärer Auffangtatbestand, aus dem bei Lücken im Gesetz oder in der Berufsordnung Berufspflichten unmittelbar abgeleitet werden können (Kleine-Cosack, [X.], 6.
Aufl., §
43
Rn.
7, 15). Nach wiederum anderer An-6
7
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6
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sicht kommt §
43 [X.] als "Transportnorm" bei in der [X.] nicht beson[X.] geregelten Pflichten mit berufsbezogenem Inhalt zur Anwendung ([X.], [X.], 8.
Aufl., §
43 Rn.
3, 12
f.; [X.][X.], [X.], 4.
Aufl.,
§
43 Rn.
21), regelmäßig aller-dings nicht bei Verletzung rein zivilrechtlicher Pflichten ([X.], aaO Rn.
23; [X.], aaO Rn.
29).
Der Senat lässt dahingestellt, ob sich eine berufsrechtliche Herausgabe-pflicht unmittelbar aus §
43 [X.] ergibt (so Kleine-Cosack, aaO Rn.
15); sie ist jedenfalls §
43 [X.] in Verbindung mit §§
675, 667 BGB zu entnehmen. Zivil-rechtliche Pflichten, die den Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung treffen, können in Verbindung mit §
43 [X.] eine Berufspflicht sein, wenn es sich um grobe Verstöße handelt, welche die äußere Seite der Anwaltstätigkeit betreffen, und mit gewissenhafter Berufsausübung und mit der Stellung des Rechtsanwalts nicht mehr vereinbar sind ([X.],
aaO Rn.
24). Das ist bei der Verweigerung der Herausgabe der Handakten ohne rechtfertigenden Grund der Fall. Ein Rechtsanwalt, der -
wie im vorliegenden Fall
-
die Herausgabe von Unterlagen des Mandanten verweigert, die dieser zur Prozessführung benötigt,
gefährdet in erheblichem Maße die Achtung und das Vertrauen der [X.] in die Integrität des Berufsstandes.
b)
Dass es eine Berufspflichtverletzung darstellt, die Herausgabe der Handakten ungerechtfertigt zu verweigern, ergibt sich auch aus §
50 [X.]. §
50 Abs.
3 [X.] gewährt dem Rechtsanwalt in bestimmten Fällen ein Zu-rückbehaltungsrecht.
aa)
Die Regelung eines Zurückbehaltungsrechts in der [X.] macht überhaupt nur dann Sinn, wenn man gleichzeitig für den Normalfall von
einer berufsrechtlichen Herausgabepflicht ausgeht (Offermann-8
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Burckart in [X.][X.],
aaO
§
50 Rn.
36; [X.], [X.], [X.] 2008, 282, 284
f.). Nach §
50 Abs.
3 [X.] kann der Rechtsanwalt seinem Auftraggeber die Herausgabe der Handakten verwei-gern, bis er wegen seiner Gebühren und Auslagen befriedigt worden ist. Dies gilt nicht, soweit die Vorenthaltung der Handakten oder einzelner Schriftstücke nach den Umständen unangemessen wäre. Die Regelung eines Zurückbehal-tungsrechts setzt notwendigerweise einen Anspruch auf Herausgabe voraus. Dass in der Bundesrechtsanwaltsordnung ein besonderes Zurückbehaltungs-recht gegenüber dem zivilrechtlichen Herausgabeanspruch aus §
667 BGB (da-zu [X.], Urteil vom 30.
November 1989 -
III
ZR
112/88, [X.]Z 109, 260, 264) geregelt worden ist, erscheint eher fernliegend, auch wenn es weitergehend ausgestaltet ist als das zivilrechtliche Zurückbehaltungsrecht aus §
273 Abs.
1 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 1997 -
IX
ZR
244/96, NJW 1997, 2944, 2945 m. Bespr. [X.], [X.].
1998, 95). Der Standort der Regelung in der [X.] im dritten Teil "Die Rechte und Pflichten des [X.] und die berufliche Zusammenarbeit der Rechtsanwälte" spricht viel-mehr entscheidend dafür, dass das Zurückbehaltungsrecht als Ausnahme von einer vorausgesetzten berufsrechtlichen Verpflichtung zur Herausgabe der Handakten ausgestaltet worden ist. Dazu passt auch die Begriffsbestimmung der Handakten "im Sinne der Absätze
2 und 3 dieser Bestimmung" in §
50 Abs.
4 [X.]. Diese Regelung hat ersichtlich den Zweck, den Umfang der [X.] Herausgabepflicht zu konkretisieren.
bb)
Für eine berufsrechtliche Herausgabepflicht spricht ferner die Rege-lung in §
50 Abs.
2 [X.]. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Handakten für
einen Zeitraum von fünf Jahren nach Beendigung des Auftrags erlischt nur dann vorzeitig, wenn der Rechtsanwalt den Auftraggeber vergeblich [X.]
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8
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dert hat, die Handakten in Empfang zu nehmen. Der Auftraggeber ist danach derjenige, dem die Handakten zustehen.
cc)
Dass auch der Gesetzgeber von diesem Verständnis des §
50 [X.] ausgegangen ist, belegen die Gesetzesmaterialien. In der Begründung des [X.] (BT-Drucks.
3/120, [X.]) heißt es zu §
62
E, der inhaltlich §
50 [X.] entspricht: "Für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts können sich aus den Berufspflichten des Rechtsanwalts im Einzelfall Beschränkungen ergeben. So kann die rücksichtslose Geltendmachung des Zurückbehaltungs-rechts für geringfügige Rückstände sich als eine Verletzung der allgemeinen Berufspflicht (§
55) darstellen und zu einer ehrengerichtlichen Bestrafung füh-ren." Wenn schon die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts in Einzelfällen zu einer ehrengerichtlichen Bestrafung führen kann, muss dies erst recht für die anlasslose Vorenthaltung der Handakten gelten. Dass ein Teilbereich der Her-ausgabepflicht -
ein nach den Umständen unangemessenes Zurückbehalten
-
nach dem Willen des Gesetzgebers eine Berufspflichtverletzung darstellen soll, der weitergehende Verstoß aber nicht, ist nicht anzunehmen. Auch der weitere Satz in den Materialien "Ist der Rechtsanwalt wegen der Gebühren und [X.] befriedigt, so hat er die Handakten dem Auftraggeber herauszugeben." spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine berufsrechtliche Herausgabepflicht bejaht hat. Dass damit lediglich die zivilrechtliche Herausgabepflicht gemeint sein sollte, liegt angesichts des [X.] fern
(so auch [X.] in [X.][X.], aaO Rn.
40; [X.], aaO S.
285).
c)
Die anlasslose Zurückbehaltung der Handakten stellt auch, an[X.] als der [X.] meint, ein gravierendes Fehlverhalten dar. Der Mandant übergibt dem Rechtsanwalt seine Unterlagen zur Besorgung des Auftrags in 12
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dem Vertrauen, dass dieser -
sein
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Rechtsanwalt sich für ihn einsetzt und sich zumindest rechtmäßig verhält. Kommt es, aus welchen Gründen auch immer, zu einer Beendigung des Mandats und der Mandant verfolgt seine [X.] auf anderem Wege, etwa mit Hilfe eines anderen Rechtsanwalts weiter, kann er mit Fug und Recht erwarten, dass er seine dem früheren [X.] ausgehändigten Originalunterlagen zurückerhält. Das Vorenthal-ten von Originalunterlagen kann, gerade in anhängigen Verfahren, zu einer [X.] Schädigung des Mandanten führen. Ist der Rechtsanwalt hinsichtlich seiner Gebühren und Auslagen befriedigt, ist keinerlei Grund erkennbar, der ein solches Verhalten rechtfertigen könnte. Mit einer gewissenhaften Berufsaus-übung (§
43 [X.]) ist es keinesfalls vereinbar, wi[X.]pricht vielmehr in hohem Maße dem Vertrauen, dass der frühere Mandant in den Rechtsanwalt gesetzt hatte.
Kayser
Roggenbuck
Seiters

[X.]
Schäfer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.09.2013 -
EV 413/09
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AGH [X.], Entscheidung vom 07.02.2014 -
2 AGH 17/13 -