Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.03.2009, Az. 5 StR 73/09

5 StR 73/09 [X.]BESCHLUSS vom 10. März 2009 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls mit Waffen u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 10. März 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Oktober 2008 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. G r ü n d e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von ei-nem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte [X.] des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, zum Schuldspruch ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Nach den Feststellungen des [X.] entwendete der Ange-klagte, der unter einer schweren Heroinabhängigkeit leidet und sich infolge von Entzugserscheinungen im Zustand der erheblich verminderten [X.] befand, in einem Lebensmittelgeschäft fünf Packungen Kaf-fee. Dabei führte er in einem Rucksack neben einem Pfefferspray ein sog. Multifunktionsmesser und einen Nothammer mit sich. Hinter dem [X.] wurde er von dem Ladendetektiv angesprochen. Ausschließlich um un-2 - 3 - erkannt entkommen zu können, sprühte er diesem Pfefferspray in die Augen und schlug ihm bei einer anschließenden Rangelei mehrmals mit der Faust gegen den Kopf. 2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Das [X.] ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte die Tat unter den Voraus-setzungen des § 21 StGB begangen hat. Bei der Strafzumessung ist es gleichwohl vom Strafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB ausgegangen, ohne sich mit der Möglichkeit einer Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB auseinanderzu-setzen. Dies stellt einen Rechtsfehler dar (vgl. [X.]R StGB § 21 Strafrah-menverschiebung 11; StGB § 49 Abs. 1 Strafrahmenverschiebung 3). 3 4 Darüber hinaus hat das [X.] nicht in überprüfbarer Weise [X.], auf welche Weise es den [X.] vorgenommen hat, den es [X.] insoweit rechtsfehlerfrei [X.] aufgrund der vollständigen Vollstreckung einer an sich gesamtstrafenfähigen früheren Verurteilung für notwendig erachtet hat. Das Tatgericht kann zur Durchführung des [X.]s von einer unter Einbeziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten —fiktiven Ge-samtstrafefi ausgehen und diese dann um die vollstreckte Strafe mindern oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe nicht mehr möglich ist, unmittelbar bei der Feststellung der neuen Strafe be-rücksichtigen. Erforderlich ist jedoch, dass ein angemessener [X.] vorgenommen wird und dies den Urteilsgründen hinreichend deutlich zu [X.] ist (vgl. [X.]St 31, 102, 103; [X.], Beschluss vom [X.] 1975 [X.] 2 StR 400/75). 3. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB ist [X.] ungeachtet der mangelnden Nachvollziehbarkeit der Verneinung der Gefährlichkeit des Angeklagten [X.] im Ergebnis noch tragfähig mit dem Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht begründet. Dies schließt eine mögliche Anwendung des § 35 BtMG bei weitergehenden Erkenntnissen nicht aus. 5 - 4 - 4. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie von den [X.] nicht berührt sind. Ergänzende Feststellungen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, bleiben möglich. 6 [X.]Raum Brause [X.]