Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2013, Az. XII ZB 31/13

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 31/13
vom
26. Juni 2013
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 1776, 1777, 1778, 2247, 2250; FamFG § 59; [X.] § 11
a)
Das Recht der Großeltern auf Beachtung ihrer nahen Verwandtenstellung
bei der Auswahl des Vormunds umfasst grundsätzlich nicht die Beschwerdeberechtigung nach §
59 Abs.
1 FamFG (im [X.] an Senatsbeschluss vom 2.
Februar 2011

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Z 2011, 552).
b)
Die Großeltern sind jedoch befugt, gegen die Entscheidung des [X.] Erinnerung einzulegen, so dass dieser ihr entweder abzuhelfen oder die Erinnerung dem [X.] vorzulegen hat.
[X.], Beschluss vom 26. Juni 2013 -
XII ZB 31/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 26.
Juni 2013 durch den Vorsitzenden [X.] Dose, die [X.]in [X.] und die [X.] Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des 1.
Senats für Familiensachen des [X.]s [X.]
vom 27.
Dezember 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur weiteren Behandlung als Rechtspflegererinne-rung an das [X.] verwiesen, dem auch die Ent-scheidung über eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten in den Rechtsmittelverfahren aufgegeben wird.
[X.]: 3.000

Gründe:
I.
Die Antragsteller sind die Großeltern mütterlicherseits des im Juli 2002 geborenen Kindes [X.]. Sie begehren die Vormundschaft für ihn. Die Mutter des Kindes, die alleinsorgeberechtigt war, verstarb im Oktober 2010. Der Vater lebt in einer Betreuungseinrichtung; Kontakt zum Kind besteht nicht.
Auf Anregung des Jugendamtes wurde der [X.] (im Folgenden: Sozialdienst) im Wege der einstweili-gen Anordnung zum Vormund für das Kind bestellt.
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Die Großeltern hatten bereits zuvor u.a. beantragt, sie als Vormund für das Kind einzusetzen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Großeltern hat das [X.] den amtsgerichtlichen Beschluss abgeändert und mit Wirkung ab dem 1.
Februar 2013 die
in [X.] lebenden
Großeltern zum Vormund für das Kind bestellt. Hiergegen wendet sich das vom Sozialdienst vertretene Kind mit der vom [X.] zuge-lassenen Rechtsbeschwerde.
Der Senat hat mit Beschluss vom 30.
Januar
2013 die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses ausgesetzt.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Beschwerde zum Oberlandesge-richt war unzulässig. Stattdessen hätte die Rechtspflegerin die Beschwerde als Erinnerung behandeln und bei [X.] dem [X.] am Amtsgericht zur Entscheidung vorlegen müssen.
1. Das [X.] hat die Beschwerdeberechtigung wie folgt [X.]:
Die aus Art.
6 Abs.
1 und 2 GG abgeleiteten Verfassungsgrundsätze, wonach die aus Eltern und Kind bestehende Familiengemeinschaft als eigen-ständig und selbstverantwortlich zu respektieren sei sowie die Eltern bei der Verantwortung für ihr Kind Vorrang hätten, geböten eine bevorzugte Berück-sichtigung der Familienangehörigen bei der Auswahl von Pflegern und Vormün-dern.
Daraus folge nach der Rechtsprechung des [X.] aller-dings nicht, dass nahe Verwandte ein eigenes Beschwerderecht hätten, wenn sie bei der Auswahl als Vormund oder Pfleger nicht berücksichtigt würden. Et-3
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was anderes gelte allerdings, wenn der sorgeberechtigte Elternteil gemäß §§
1778, 1777 BGB vor seinem Tod durch letztwillige Verfügung eine Person als Vormund benannt habe. Die benannte Person erlange dadurch ein eigenes Recht, das mit der Beschwerde geltend gemacht werden könne, wenn sie bei der Auswahl übergangen werde (§
1778 BGB). Die Verfassungsgrundsätze zum Schutz der Familiengemeinschaft und der Elternverantwortung führten [X.], dass auch dann, wenn der sorgeberechtigte Elternteil unmissverständlich für den Fall seines Todes eine bestimmte Person als Vormund für das minder-jährige Kind wünsche, ohne dass die Form einer letztwilligen Verfügung ge-wahrt sei, die Auswahlentscheidung durch die vom Elternteil bestimmte Person mit der Beschwerde angefochten werden könne. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es sich bei der bestimmten Person um einen näheren Verwandten [X.]. Dieser könne sich insoweit auf ein von dem Elternteil abgeleitetes Recht be-rufen. Dem stehe auch nicht die vom Gesetzgeber getroffene Grundentschei-dung zu einer Einschränkung der
Beschwerdeberechtigung durch die [X.] seit 1998 entgegen. Das Ziel, den Kreis der [X.] überschaubar zu halten, werde durch Einbeziehung der vom Sorgebe-rechtigten bestimmten Person nicht infrage gestellt.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Großeltern sind entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts
nicht zur Beschwerde berechtigt.
Die Beschwerdeberechtigung ist in §
59 FamFG geregelt. Nach Absatz
1 steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rech-ten beeinträchtigt ist. Gemäß Absatz
2 steht die Beschwerde nur dem [X.] zu, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist.
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a) Allein der Umstand, dass die Großeltern beim Amtsgericht die Über-tragung der Vormundschaft beantragt haben und dieser Antrag zurückgewiesen worden ist, begründet die Beschwerdeberechtigung im Sinne des §
59 FamFG nicht. Zum einen sind die Voraussetzungen des §
59 Abs.
2 FamFG nicht er-füllt, weil der Beschluss über die Vormundschaft nicht auf Antrag, sondern ge-mäß §
1774 Satz
1 BGB von Amts wegen erlassen wird; der "Antrag" der Großeltern ist deshalb als Anregung zu verstehen. Im Übrigen normiert Ab-satz
2 keine selbständige Beschwerdeberechtigung, sondern beschränkt das in Absatz
1 generell, das heißt sowohl für Amts-
wie für Antragsverfahren, gere-gelte Beschwerderecht. Deshalb begründet die Zurückweisung des Antrags für sich allein noch kein Beschwerderecht ([X.] Beschluss vom 1. März 2011 -
II ZB 6/10 -
NJW 2011, 1809 Rn. 9; [X.] 2012, 1466, 1467). Der dadurch formell beschwerte Antragsteller ist nur dann beschwerdeberechtigt, wenn er zugleich materiell beschwert, also durch die erstinstanzliche Entschei-dung in einem subjektiven Recht beeinträchtigt ist ([X.]/Meyer-Holz FamFG
17.
Aufl. §
59 Rn.
39; [X.]/Feskorn ZPO 29.
Aufl. §
59 FamFG Rn.
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f.; vgl. auch [X.] 2012, 1466, 1467).
b) Dass die Antragsteller die Großeltern des betroffenen Kindes sind und ein berechtigtes Interesse an der Entscheidung haben, begründet für sich ge-nommen keine Beschwerdeberechtigung i.S.d. §
59 FamFG.
aa) Die Großeltern haben allerdings ein Recht auf Beachtung ihrer nahen Verwandtenstellung bei der Auswahl des Vormunds ([X.] FamRZ 2009, 291 Rn.
35). Dieses Recht leitet das [X.] aus der staatlichen Schutzpflicht für die aus Eltern und Kindern bestehende Familiengemeinschaft (Art.
6 Abs.
1 GG), aus dem Vorrang der Eltern bei der Verantwortung für das Kind (Art.
6 Abs.
2 GG) sowie aus dem von Art.
8 EMRK gewährleisteten [X.] ab (vgl. [X.] FamRZ 2009, 291 Rn.
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f.). Dem hat der Gesetzge-11
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ber mit dem sog. [X.] aus §
1779 Abs.
2 Satz
2 BGB Rechnung getragen, wonach bei der Auswahl des Vormunds namentlich die [X.] zu berücksichtigen ist.
bb) Der Senat hat bereits zu §
20 Abs.
1 [X.], der §
59 Abs.
1 FamFG entspricht, entschieden, dass die Großeltern in Verfahren, die die Bestellung eines Vormunds oder eines Pflegers für ihr Enkelkind zum Gegenstand haben, grundsätzlich nicht beschwerdeberechtigt sind (Senatsbeschluss vom 2.
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FamRZ 2011, 552). Danach begründet das berechtigte Interesse der Großeltern an einer Entscheidung für sich genommen kein subjektives Recht, aus dem sich ihre Beschwerdeberechtigung ergeben könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 2.
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FamRZ 2011, 552 Rn.
9). Die früher bestehenden erweiterten Beschwerdeberechtigun-gen (vgl. §
57 Abs.
1 Nr.
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und Nr.
9 [X.]) sind bewusst erheblich einge-schränkt worden und teilweise gegenstandslos geworden (vgl. §§
57 Abs.
2, 64 Abs.
3 Satz
3 [X.]), um den Kreis der [X.] überschaubar zu halten und um die formelle Rechtskraft von mit befristeten Rechtsmitteln [X.] nicht zu gefährden (Senatsbeschluss vom 2.
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mRZ 2011, 552 Rn.
10).
[X.]) Dementsprechend fehlt es den Großeltern für eine Beschwerde nach dem hier maßgeblichen §
59 Abs.
1 FamFG
regelmäßig an der erforderlichen Beschwerdeberechtigung ([X.] 2012, 1466, 1467; [X.] NJW-RR 2011, 585; [X.]/[X.] Stand 1.
Mai 2013 §
1779 Rn.
7; aA [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1779 Rn. 22).
Dies ergibt sich aus einer systematischen Auslegung der Vorschrift. Ebenso wie §§
1915 Abs.
1 Satz
1, 1779 Abs.
2 Satz
2 BGB für die Vormund-
bzw. [X.] für Minderjährige erfordert §
1897 Abs.
5 BGB bei der 14
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[X.] für Volljährige eine Berücksichtigung der verwandtschaftlichen Bindungen. Einem bestimmten Kreis von Verwandten eröffnet §
303 Abs.
2 Nr.
1 FamFG ein Beschwerderecht gegen die [X.]; entsprechen-des gilt im Recht der Unterbringungssachen (§
335 Abs.
1 FamFG) und der Freiheitsentziehungssachen (§
429
Abs.
2 FamFG). Der ausdrücklichen Erwei-terung des Kreises der [X.] durch den Gesetzgeber hätte es nicht bedurft, wenn sich die Beschwerdeberechtigung der Verwandten be-reits aus einem aus §
1897 Abs.
5 BGB abgeleiteten Recht ergäbe. [X.] muss dann im Rahmen der Vormund-
bzw. [X.] gelten, für die das Verfahrensrecht keine §
303 Abs.
2 Nr.
1 FamFG entsprechende Be-schwerdeberechtigung Verwandter des betroffenen Kindes vorsieht (vgl. [X.] 2012, 1466, 1467).
c) Eine Beschwerdeberechtigung ergibt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung auch nicht aus dem

nach den Feststellun-gen des [X.]s

von der Mutter schriftlich geäußerten Wunsch, dass sich nach ihrem Tod die Großeltern um
das Kind kümmern und das [X.] ausüben sollten.
aa) Dabei kann dahinstehen, ob eine Benennung der Großeltern seitens des [X.] in der Form der §§
1776, 1777 BGB ein subjektives
Recht i.S.d. §
59 Abs.
1 FamFG zu begründen vermag. Denn
jedenfalls sind die formalen Anforderungen an ein solches Benennungsrecht

wie das Beschwer-degericht
selbst feststellt

nicht erfüllt.
(1) Nach §
1776 Abs.
1 BGB ist als Vormund berufen, wer von den Eltern des Mündels als Vormund benannt ist. Gemäß §
1777 Abs.
1 BGB können die Eltern einen Vormund benennen, wenn ihnen zur [X.] die Sorge für 17
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die Person und das Vermögen des Kindes zusteht. §
1777 Abs.
3 BGB ver-langt, dass der Vormund durch letztwillige Verfügung benannt wird.
Rechtsfolge
einer wirksamen Benennung ist, dass gemäß §
1778 Abs.
1 BGB derjenige, der nach §
1776 BGB als Vormund berufen ist, nur ausnahms-weise in den Fällen des Nr.
1 bis 5 ohne seine Zustimmung übergangen werden darf. Hieraus wird in der Literatur
geschlossen, dass die Benennung durch die Eltern ein eigenes subjektiv-öffentliches Recht auf Bestellung zum Vormund und damit auch eine Beschwerdebefugnis nach §
59 Abs.
1 FamFG beinhaltet ([X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1776 Rn.
10; s.a. [X.]/[X.], BGB 71.
Aufl. §
1776 Rn.
2).
(2) Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann dahinstehen. Denn [X.] im vorgenannten Sinne ist, dass die Form des §
1777 Abs.
3 BGB (Benennung durch letztwillige Verfügung) einge-halten ist. Das ist hier nach den Feststellungen des [X.]s aber nicht der Fall.
Da die Mutter die maßgebliche Erklärung nicht eigenhändig geschrieben hat, fehlt
es an der Form des §
2247 Abs.
1 BGB.
Ebenso wenig ist die Form eines [X.]s gewahrt. [X.] wäre hier allein das "[X.] vor drei Zeugen"
i.S.d. §
2250 BGB. Hierzu hat bereits das [X.] ausgeführt, dass dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Unbeschadet der

von der Rechtsbeschwerdeerwiderung verneinten

Frage, ob
die Erklärung auch von allen Zeugen unterschrieben sein muss, scheitert die Wirksamkeit dieses Testaments bereits daran, dass die Großeltern selbst gemäß §
2250 Abs.
3 Satz
2 BGB i.V.m. §
6 Abs.
1 Nr.
3 BeurkG als Zeugen ausscheiden.
bb) Entgegen der Auffassung des [X.]s kann ein Be-schwerderecht nicht schon dann angenommen werden, wenn der sorgeberech-20
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tigte Elternteil unmissverständlich für den Fall seines Todes eine bestimmte Person als Vormund für das minderjährige Kind wünsche, ohne dass die Form einer letztwilligen Verfügung gewahrt ist.
Zwar ist auch der mutmaßliche Wille der Eltern gemäß §
1779 Abs.
2 Satz
2 BGB bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat allerdings nur dem durch letztwillige Verfügung benannten Vormund in §
1778 BGB eine privilegierte Stellung eingeräumt. Da der Gesetzgeber den Kreis der [X.] jedoch reduzieren wollte und eine Privilegie-rung nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen vorgesehen hat, ist eine extensive
Auslegung der §§
1776, 1777 BGB, namentlich des §
1777 Abs.
3 BGB, ausgeschlossen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 2.
Februar 2011

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FamRZ 2011, 552 Rn.
17).
3. Gemäß §
74 Abs.
5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuhe-ben. Allerdings kann der
Senat trotz der Unzulässigkeit der Beschwerde zum [X.] gemäß §
74 Abs.
6 FamFG keine abschließende Entschei-dung treffen. Vielmehr ist die Beschwerde der Großeltern als [X.] zu behandeln und bedarf daher noch einer Entscheidung durch das Amtsgericht.
a) Gegen Entscheidungen des [X.], gegen die ein Rechtsmit-tel nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften nicht gegeben ist, findet die Erinnerung nach §
11 Abs.
2 Satz
1 [X.] statt. Ein solches [X.] ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn es nicht statthaft oder aus ande-ren Gründen unzulässig ist. Über die Erinnerung entscheidet dann

im Fall der [X.] durch den Rechtspfleger
gemäß §
11 Abs.
2 Satz
3 [X.] der Familienrichter. Damit ist gewährleistet, dass die Entscheidung des [X.] der richterlichen Überprüfung unterzogen und insoweit der verfassungs-24
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rechtlichen Rechtsschutzgarantie (Art.
19 Abs.
4 GG) Genüge getan wird (Se-natsbeschluss vom 28.
Mai 2008

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FamRZ 2008, 1433 Rn.
15 unter Hinweis auf [X.]E 101, 397, 407
f.).
b) Über das Begehren der Großeltern hat gemäß §§
3 Nr.
2
a, 14 [X.] eine Rechtspflegerin entschieden. Die Beschwerde hat sie dem Oberlandesge-richt vorgelegt. Da die Beschwerde zum [X.] indes nicht zulässig ist, hätte die Rechtspflegerin selbst über die Abhilfe entscheiden und bei ihrer Ablehnung die Sache dem Amtsrichter vorlegen müssen.
Dem steht nicht entgegen, dass auf
die Erinnerung gemäß §
11 Abs.
2 Satz
4 [X.] im Übrigen die Vorschriften über die Beschwerde sinngemäß an-zuwenden sind und damit auch eine [X.] gegeben sein muss.
Anders als für die Beschwerdebefugnis nach §
59 Abs.
1 FamFG reicht es für die [X.] der Großeltern aus, dass sie ein berechtigtes Interesse an der Entscheidung haben und in dem Verfahren vom Amtsgericht auch beteiligt worden sind. Denn damit die Großeltern ihr Recht auf Beachtung ihrer Verwandtenstellung effektiv geltend machen können, ist ihnen der Rechtsweg i.S.d. Art.
19 Abs.
4 GG zu eröffnen und damit eine Entscheidung durch den [X.] zu ermöglichen. Dieser Auslegung steht das Anliegen des Gesetzgebers, die Rechtsmittel in diesem Bereich einzuschränken, nicht entge-gen, weil das Erinnerungsverfahren keine weitere Instanz eröffnet.
Würde man in den Fällen der vorliegenden Art die Anforderungen an die [X.] mit den Anforderungen an die Beschwerdebefugnis gleichsetzen, hätte es mit der Entscheidung des [X.] sein Bewen-den. Eine richterliche Entscheidung bliebe den Großeltern versagt (vgl. [X.] FamRZ 2000, 731, 733, wonach der Rechtspfleger zwar als "Gericht", nicht aber als [X.] i.S.d. Verfassung entscheidet), was angesichts ihrer Rechts-27
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stellung im Lichte des Art.
19 Abs.
4 GG nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. auch [X.] FamRZ 2009, 291, 294,
wonach das gerichtliche Verfahren in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein muss, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen).
Eine Verpflichtung, über die richterliche Kontrolle von Entscheidungen des [X.] nach §
11 Abs.
2 [X.] hinaus in jedem Falle einen Rechtsmittelzug zu eröffnen, lässt sich indessen aus Art.
19 Abs.
4 GG nicht herleiten und ist auch sonst von Verfassungs wegen nicht geboten (Senatsbe-schluss vom 28.
Mai 2008

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FamRZ 2008, 1433 Rn.
15 mwN; vgl. auch [X.] NStZ 2013, 168
Rn.
21).

Dose

[X.]

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.04.2012 -
269 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 27.12.2012 -
II-1 WF 116/12 -

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