Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2016, Az. XII ZB 425/14

[X.]:[X.]:BGH:2016:030216BXII[X.]425.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 425/14

vom

3.
Februar 2016

in der Betreuungssache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
[X.] § 1896 Abs. 1 a und 2; FamFG §§ 26, 280
a) Das krankheitsbedingte Fehlen eines freien Willens i.S.d. §
1896 Abs.
1
a [X.]
hat das sachverständig beratene Gericht auch dann festzustellen, wenn sich der Betroffene gegen die Bestellung eines Be-treuers allein wegen einer vermeintlich wirksamen Vorsorgevollmacht wendet (im [X.] an [X.] vom 26.
Februar 2014 -
XII
[X.] 577/13
-
FamRZ 2014, 830 und vom 14.
Januar 2015

XII
[X.] 352/14
-
FamRZ 2015, 648).
b) Die Frage, ob der Betroffene im Zeitpunkt der Vollmachterteilung nach §
104 Nr.
2 [X.] geschäftsunfä-hig war, hat das Gericht nach §
26 FamFG von Amts wegen aufzuklären. Insoweit bedarf es nicht zwingend einer förmlichen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nach §
280 Abs.
1 FamFG (im [X.] an Senatsbeschluss vom 19.
August 2015 -
XII
[X.]
610/14
-
FamRZ
2015, 2047).
c) Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden, bleibt es bei der wirksamen Bevollmächtigung.
Zweifel an einer wirksamen Bevollmächtigung, die auch nach den vom Gericht [X.] verbleiben, führen nur dann zur Erforderlichkeit der Betreuung, wenn die Akzeptanz der [X.] im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu besorgen ist (Abgrenzung zu Senatsbeschlüssen vom 15.
Dezember 2010 -
XII
[X.] 165/10
-
FamRZ 2011, 285 und vom 19.
August 2015 -
XII
[X.] 610/14
-
FamRZ
2015, 2047).

BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 -
XII [X.] 425/14 -
LG [X.]

[X.]
-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 3.
Februar 2016
durch den
Vorsitzenden Richter Dose
und
die Richter Dr.
Klinkhammer, Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
wird der Beschluss der 4.
Zivilkammer des [X.] vom 10.
Juli 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
[X.]: 5.000

Gründe:
A.

Die im Jahr 1928 geborene Betroffene wendet sich gegen
die
Anordnung ihrer Betreuung. Sie meint,
die Betreuung sei wegen einer Bevollmächtigung nicht erforderlich.

Die Betroffene leidet an einem mittelschweren hirnorganischen Psycho-syndrom im Rahmen eines senilen Demenzprozesses. Sie hat der Beteiligten zu
1, ihrer Tochter,
und dem Beteiligten zu 2, ihrem Ehemann,
am 10.
Januar 2009 für den Fall ihrer Erkrankung eine Generalvollmacht erteilt, mit der beide zusammen oder einzeln für die Betroffene handeln können.
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3
-

Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu
1 für
die [X.] Sorge für die Gesundheit, Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen und sonsti-gen Institutionen, Entgegennahme, Öffnen der Post und Vertretung in Gerichts-verfahren
zur Betreuerin für die Betroffene bestellt.
Für den Fall ihrer Verhinde-rung hat es den Beteiligten zu 2 zum [X.] bestellt.
Das [X.] hat die Beschwerde der Betroffenen zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer Rechtsbeschwerde.

B.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung des [X.] Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
I.
Das [X.] hat
seine Entscheidung wie folgt begründet:
Dass die medizinische Notwendigkeit zum Zeitpunkt des [X.] für die Betreuerbestellung
vorgelegen habe, werde von der Beschwerde nicht angegriffen. Die von der Betroffenen am 10.
Januar 2009 erteilte General-vollmacht schließe die Anordnung der Betreuung nicht aus, da auch nach um-fangreicher Beweisaufnahme nicht zweifelsfrei feststehe, dass die Betroffene zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung geschäftsfähig gewesen sei.
Zwar hätten die von der Betroffenen benannten Zeugen keine Zweifel an ihrer Geschäftsfähigkeit im Zeitpunkt der Vollmachterteilung gehabt. Jedoch habe der Zeuge L.

bei seiner Vernehmung widerspruchsfrei ausgesagt, im Rahmen der von ihm durchgeführten neurologischen Behandlung sei es bei der 3
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-

ersten Vorstellung im August 2008 um wahnhafte Inhalte, Halluzinationen und [X.] gegangen. Er habe bei der Betroffenen eine schizophrenifor-me Störung festgestellt und den Verdacht auf eine beginnende Demenz gehabt. Aus einem in seinen Unterlagen befindlichen Patientenfragebogen habe sich ergeben, dass die Betroffene bereits in den Jahren 2007 und 2008 wegen Stimmenhörens in neurologischer oder psychiatrischer Behandlung gewesen sei. Die Betroffene habe
auch
ihm berichtet, dass sie Stimmen höre,
sich [X.] und beobachtet fühle.
Die Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Betroffenen zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung seien durch die Begutachtungen des Sachverständigen
B. bestätigt
worden. Dieser sei zu dem Ergebnis gekommen, dass es bereits im Jahre 2008 zu einem Schlaganfallereignis bei der Betroffenen gekommen sein könne, zumal bildgebende Verfahren im Februar 2009 einige zerebrale Defekte nach Schlaganfällen und geringe mikropathologische Veränderungen gezeigt hätten.
Zumindest seien aber zerebrale Durchblutungsstörungen mit einer ge-wissen Symptomatik festzuhalten. Dabei sei kennzeichnend, dass zwar eine zeitweilige Symptomatik vorhanden sei, nach Rückbildung aber keine Krank-heitsanzeichen in dieser Hinsicht mehr bestünden. Der Sachverständige habe auch auf den
Befundbericht des Zeugen L.

vom 14.
August 2008 Bezug genommen, wonach die Betroffene unter anderem an Halluzinationen leide, die zeitweilig vorhanden gewesen seien und an eine schizophrene Störung denken ließen. Damit bestünden im Ergebnis Bedenken, dass die Betroffene bei der Erteilung der Generalvollmacht die Fähigkeit besessen habe, die Bedeutung der abgegebenen Willenserklärung zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu handeln.
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II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht den Schluss des [X.]s, dass trotz der erteilten Vollmacht eine Betreuung erforderlich ist.
a) Ebenso wie die -
eine Betreuung erfordernde
-
Krankheit mit hinrei-chender Sicherheit feststehen muss, eine bloße Verdachtsdiagnose also nicht ausreicht (Senatsbeschluss vom 16.
Mai 2012 -
XII
[X.]
584/11
-
FamRZ
2012, 1210 Rn.
7 mwN), genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der Wirksamkeit einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden, bleibt es somit bei der wirksamen Bevollmächtigung. Soweit die frühere Senatsrecht-sprechung dem widerspricht (vgl.
Senatsbeschlüsse vom 15.
Dezember 2010
-
XII [X.] 165/10
-
FamRZ 2011, 285 Rn.
11 und vom 19.
August 2015 -
XII
[X.] 610/14
-
FamRZ 2015, 2047 Rn.
27 mwN),
hält der Senat daran nicht fest.
Ob eine bestehende Vollmacht dann, wenn sie in Zweifel gezogen wird, dem
Bevollmächtigten ermöglicht, die Angelegenheiten des Betroffenen
ebenso gut wie durch einen Betreuer zu besorgen (§
1896 Abs.
2 Satz
2 [X.]), ist eine nachgeordnete Frage, die sich erst stellt, wenn die Frage der Wirksamkeit der Vollmacht [X.] ist
(vgl. [X.]/[X.] [Stand: [X.] 2015] §
1896 Rn.
235; [X.]/Roth [X.] 14.
Aufl. §
1896 Rn.
41) und nicht positiv festgestellt werden kann,
ob sie wirksam oder unwirksam ist. Bleiben Bedenken,
kommt es darauf an, ob die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsver-kehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu besorgen ist
(so auch [X.] NJW-RR 2009, 1599, 1602
f.; Münch-9
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Komm[X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1896 Rn.
51;
[X.]/[X.] [Stand: November 2015] §
1896 Rn.
236; [X.]/Roth [X.] 14.
Aufl. §
1896 Rn.
41; [X.]/[X.] [Stand: 26.
Oktober 2015] §
1896 Rn.
52).
b) Gemessen hieran genügen die bislang getroffenen Feststellungen des [X.]s nicht, um die Erforderlichkeit der Betreuung bejahen zu können.
aa) Das [X.] ist freilich in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass Bedenken gegen die Wirksamkeit der erteilten [X.] bestünden.
(1) Allerdings rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass der später be-stellte Gutachter B. an der Einvernahme der Zeugen -
mit Ausnahme der [X.] L.

-
nicht teilgenommen habe. Dabei weist die Rechtsbeschwerde auch zutreffend darauf hin, dass die Zeugenvernehmung ausweislich des [X.] des [X.]s im Beisein des [X.] stattfinden sollte. Zwar war in dem Beweisbeschluss noch der [X.] benannt, der an der Vernehmung der Zeugen auch tatsächlich teilgenommen hat. Jedoch hat das [X.] ihn später entpflichtet
und an seiner Stelle den
Sachverständigen B. zum Gutachter
bestellt.
Gleichwohl ist das vom [X.]
gewählte Verfahren auch vor dem Hintergrund des ursprünglichen [X.] aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der umfangreichen Protokollierung der Zeugenvernehmung im Termin vom 23.
Januar 2013 sind sowohl die Fragen zu entnehmen, die der Sachverständige S. ergänzend an die Zeugen gerichtet hat,
als auch die ent-sprechenden Antworten. Wie sich vor allem aus seiner ergänzenden Anhörung im Termin vom 9.
Juli 2014 ergibt, hat der Sachverständige B. die Zeugenaus-sagen bei seiner Begutachtung verwertet, ist aber zu dem Ergebnis gelangt, dass die
Aussagen -
ihre Richtigkeit unterstellt

die Zweifel an der Geschäfts-13
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fähigkeit der Betroffenen nicht hätten entkräften können, weil die [X.] Ausfälle der Betroffenen ihrer Natur nach nur temporär aufgetreten sein könnten. Ersichtlich hat der Sachverständige die ihm vorliegenden ärztlichen Befunde als maßgeblich erachtet.
Dass das [X.] bei dieser Verfahrenslage davon Abstand genom-men hat, die Zeugen nochmals, nunmehr im Beisein des Sachverständigen B., zu vernehmen, liegt
noch im tatrichterlichen Ermessen.
(2) Ebenso wenig verfängt die Rüge der Rechtsbeschwerde, das vom [X.] zugrunde gelegte Gutachten des Sachverständigen B. genüge nicht den Anforderungen, die die Senatsrechtsprechung an ein Gutachten in [X.] gemäß §
280 FamFG stelle.
Die Frage, ob der Betroffene im Zeitpunkt der Vollmachterteilung nach §
104 Nr.
2 [X.] geschäftsunfähig war, hat das Gericht nach §
26 FamFG
von Amts wegen aufzuklären. Insoweit bedarf es -
entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
-
nicht zwingend einer förmlichen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nach §
280 Abs.
1 FamFG. Das ändert freilich nichts an dem Umstand, dass regelmäßig jedenfalls die
Einho-lung einer fachärztlichen Stellungnahme erforderlich sein
wird. Dabei steht es jedoch -
anders als im Fall des §
280 FamFG
-
im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es im Wege des Frei-
oder Strengbeweises vorgeht (§
30 Abs.
1 FamFG -
vgl. Senatsbeschluss vom 19.
August 2015

XII
[X.]
610/14
-
FamRZ
2015, 2047 Rn.
31
f.).
(3) Nach alledem hat das [X.] die Frage der Geschäftsfähigkeit der Betroffenen
zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung i.[X.]. §§
26, 30 FamFG hinreichend [X.].
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bb) Das
[X.] hat sich von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig allerdings nicht die Frage vorgelegt, ob Anhaltspunkte für eine mangelnde Ak-zeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr bestehen.
Dies wird es nachzuholen haben.
2. Die angefochtene Entscheidung kann auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil das [X.] nicht festgestellt hat, ob ein freier Wille der Be-troffenen
i.[X.]. §
1896 Abs.
1
a [X.] der Bestellung eines Betreuers entgegen-steht.
a) Nach § 1896 Abs. 1
a [X.] darf gegen den freien Willen eines Volljäh-rigen ein Betreuer nicht bestellt werden. Die Annahme eines freien Willens im Sinne von §
1896 Abs.
1
a
[X.] setzt dabei Einsichts-
und Handlungsfähigkeit voraus. Der Betroffene muss mithin in der Lage sein, im Grundsatz die für und wider eine Betreuerbestellung sprechenden Gesichtspunkte zu erkennen und gegeneinander abzuwägen, sowie nach der gewonnenen Erkenntnis zu han-deln, also die sich daraus ergebenden Schlüsse in Bezug auf die Einrichtung einer Betreuung umzusetzen. Das krankheitsbedingte Fehlen eines solchen freien Willens hat das sachverständig beratene Gericht festzustellen (vgl. [X.] vom 26.
Februar 2014 -
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[X.] 577/13
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FamRZ 2014, 830 Rn.
11 ff. und vom 14.
Januar 2015 -
XII
[X.] 352/14
-
FamRZ 2015, 648
Rn.
10 ff.).
b) An einer diesen rechtlichen Vorgaben genügenden Feststellung, dass es der Betroffenen am freien Willen mangelt, fehlt es. Weder die amtsgerichtli-che noch die landgerichtliche Entscheidung verhalten sich hierzu. Ebenso we-nig enthalten die beiden Gutachten der Sachverständigen S. und B. Ausführun-gen zum freien Willen im Zeitpunkt der Begutachtung.

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Die Gerichte waren nicht etwa deshalb von entsprechenden Ermittlungen entbunden, weil die Betreuungsbedürftigkeit der Betroffenen
dem Grunde nach nicht im Streit
war und mit der Beschwerde sowie mit der Rechtsbeschwerde allein die Wirksamkeit der Vollmacht zur Überprüfung gestellt wurde. Denn [X.] mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene dokumentiert, dass die Bestel-lung der Betreuerin nicht ihrem
Willen entspricht, so dass die Voraussetzungen des §
1896 Abs. 1a [X.] von Amts wegen zu prüfen waren.

III.
Gemäß §
74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Die Sache ist, da noch weitere Ermittlungen durchzuführen sind, an das [X.] zurückzuverweisen (§
74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
Sollten die weiteren Feststellungen ergeben, dass eine Betreuung trotz der Bevollmächtigung erforderlich ist, wird das [X.] zu erwägen haben, die dann noch durchzuführende Begutachtung der Betroffenen
zum freien Wil-len auch auf die

die Betreuung i.[X.]. §
1896 Abs.
1 [X.] erforderlich machen-de

Erkrankung zu erstrecken. Zwar war dies bereits Gegenstand der Begut-achtung des Sachverständigen S. Vor dem Hintergrund, dass dieser vom [X.] entpflichtet worden ist, nachdem er mitgeteilt hatte, kein Facharzt für Psychiatrie und "seit Jahren nicht mehr praktisch nervenheilkundlich tätig"
ge-wesen zu sein, dürfte eine erneute Begutachtung
durch einen
die erforderliche
Sachkunde aufweisenden Sachverständigen
geboten sein, zumal der Sachver-ständige B. in seinem
Gutachten allein die Beweisfrage beantwortet
hat, ob die Betroffene die Vollmacht wirksam erteilt habe.
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Schließlich wird das [X.]

nach Vorlage des Sachverständigen-gutachtens

zu erwägen haben, die Betroffene selbst anzuhören
(vgl. [X.] vom 2. Dezember 2015 -
XII [X.] 227/12

juris Rn. 8 ff.).
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeu-tung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung beizutragen (§
74 Abs.
7 FamFG).
Dose Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger Guhling

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.05.2012 -
42 [X.] 23/12 T -

LG [X.], Entscheidung vom 10.07.2014 -
4 [X.] und 4
[X.] -

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