Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2013, Az. VII ZR 39/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 39/12
vom
14. März 2013
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 14.
März
2013 durch [X.]
Dr.
[X.] und [X.]
Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof.
Dr.
Jurgeleit
beschlossen:
Der Beschwerde gegen
die Nichtzulassung der Revision wird teil-weise stattgegeben.
Das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Dezember
2011 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der [X.] die Klage in Höhe von 180.050,60

worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen
anderen Senat des [X.] zurückverwiesen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. Von einer Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen
beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 193.299,92

des
stattgebenden Teils: 180.050,60

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Gründe:
I.
Die Klägerin, die im Frühjahr 2008 bei drei Bauvorhaben als Nachunter-nehmerin für die Beklagte tätig geworden ist, verlangt Restwerklohn. Die [X.] streiten im Wesentlichen darum, ob eine Abrechnung nach [X.] (so die Klägerin) oder nach [X.] (so die Beklagte) [X.] worden ist.
Das [X.], welches mehrere Zeugen vernommen hat, unter ande-rem den Bruder des damaligen Geschäftsführers und heutigen Liquidators der Klägerin, den Zeugen S. B., hat eine Stundenlohnvereinbarung aufgrund von Indizien als erwiesen angesehen. Es hat der Klage weitgehend, nämlich in [X.] von 219.271

Die Berufung der Beklagten war überwiegend erfolgreich. Das [X.] hat nach Anhörung eines [X.] der Beklagten eine Stundenlohnvereinbarung als nicht erwiesen erachtet. Den von der Beklagten im Übrigen eingeräumtedas Berufungsgericht aufgrund einer Gegenforderung der Beklagten in Höhe 13.249,32

auf 25.971,08

Zinsen vermindert.
Mit der Nichtzulassungsbeschwerde
verfolgt die Klägerin einen Rest-
werklohnanspruch in Höhe von 193.299,92

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II.
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat überwiegend Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe eine Stundenlohnvereinbarung nicht bewiesen. Zwar spreche eine Anzahl von Indizien für eine Stundenlohnvereinbarung, namentlich die abgezeichneten Stundenzettel und Stundenaufstellungen. Die Indizien seien aber nicht [X.]. Dies beruhe vor allem auf den plausiblen Erklärungen des [X.] der Beklagten bei seiner Anhörung in zweiter Instanz. Die Klägerin habe die Stundenzettel zur Abrechnung für ihre eigenen Leute benötigt. Danach sei es zumindest zweifelhaft, ob die Parteien die von der Klägerin behauptete [X.] vereinbart hätten, wie sie die Klägerin behauptet.
2. Das Berufungsurteil beruht überwiegend auf einer Verletzung des [X.] auf rechtliches Gehör, Art.
103 Abs.
1 GG. Es ist deshalb insoweit auf-zuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, §
544 Abs.
7 ZPO.
a) Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art.
103 Abs.
1 GG verletzt, weil es seine Beweiswürdigung vor allem auf die Angaben des von ihm persönlich gehörten [X.] der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung gestützt hat. Den damali-gen Geschäftsführer und heutigen Liquidator der Klägerin hat das Berufungsge-richt hingegen nicht gehört. Nach den Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, war kein Zeuge bei den Vereinba-rungen der Parteien zugegen. Zur Gewährleistung der "Waffengleichheit", wie er aus dem Gleichheitssatz, dem [X.] und Art.
6 Abs.
1 EMRK abgeleitet werden kann, hätte das Berufungsgericht der Klägerin Gelegenheit 5
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geben müssen, ihre Darstellung des Gesprächs im Rahmen einer beiderseiti-gen Parteianhörung auf der Grundlage des §
141 ZPO oder des §
448 ZPO
in den Prozess einzubringen (vgl. [X.],
Urteile
vom 27.
September
2005

XI
ZR
216/04, NJW-RR 2006, 61 unter [X.]; vom
8. Juli 2010
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III ZR 249/09, [X.]Z 186, 152 Rn.
16; vom 9.
Juni
2011 -
IX
ZR
75/10, NJW 2011, 2889 Rn.
19). Das Verfahren des Berufungsgerichts stellt sich deshalb als Gehörs-verletzung dar, weil das Gericht den Vortrag der Klägerin als nicht erwiesen angesehen hat, ohne zuvor auch ihren Geschäftsführer bzw. Liquidator zu hören.
b) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer ab-weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es auch den früheren [X.] und jetzigen Liquidator der Klägerin gehört hätte.
c) Nach dieser Maßgabe hat die Beschwerde in Höhe von 180.050,60

Erfolg (193.299,92

3. Der Senat hat von der durch §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO eröffneten Mög-lichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Be-rufungsgerichts zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung gibt dem [X.] Gelegenheit auch zu prüfen, ob angesichts des Umstandes, dass lediglich Arbeitsleistungen erbracht worden sind, ein Werkvertrag vorliegt.

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III.
Im Übrigen
wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist
(§
544 Abs.
4 Satz
2, 2.
Halbsatz ZPO).
[X.]
Eick
Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.03.2011 -
10 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.12.2011 -
13 [X.] -