Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2016, Az. VII ZR 298/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:220916UVII[X.].14.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR
298/14
Verkündet am:

22. September
2016

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 399 2. Alt.; [X.] § 20 Abs. 1 Nr. 1
Das in einem [X.]auvertrag vereinbarte Abtretungsverbot nach §
399 2.
Alt. [X.] steht dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehenden [X.] auf die übernehmende Gesellschaft aufgrund der in §
20 Abs.
1 Nr.
1 [X.] angeordneten Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft nicht entgegen.
[X.] § 648a Abs. 5 a.F., § 643
Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des Vertrags gemäß §
648a Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. i.V.m. § 643 [X.] berechtigt, diesen zeitnah wegen Verzugs des Auftraggebers mit der [X.]ezahlung von [X.] nach § 9 Nr. 1 b) VO[X.]/[X.] zu kündigen, wenn die Kündigungsvoraussetzungen in dem Zeitpunkt vorla-gen, in dem der Vertrag als aufgehoben galt (Fortführung von [X.], Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005

[X.], [X.], 861 = NZ[X.]au 2005, 335).

[X.], Urteil vom 22. September 2016 -
VII ZR 298/14 -
OLG Düsseldorf

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Juni 2016
durch
den
Vorsitzenden
Richter Dr.
[X.], die Richter
Halfmeier
und
Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Sacher

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.]n gegen das Urteil des 21.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
November 2014 wird zurückgewiesen.
Der [X.] hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin) und macht nach vorzeitiger Vertragsbeendigung restlichen Werklohn und Entschädigungsan-sprüche gegen den [X.]n geltend. Der [X.] hat mit der Widerklage die Feststellung von Schadensersatzansprüchen zur Insolvenztabelle gefordert.
Der [X.] ließ ein Mehrfamilienhaus in [X.] errichten. Am 30.
Juni 1999 schloss er mit der D.
GmbH auf der Grundlage des [X.] vom 25. Mai 1999 einen [X.]auvertrag über Mauer-
und [X.]etonarbeiten, in dem [X.]esondere Vertragsbedingungen und subsidiär die VO[X.]/[X.] (1998) vereinbart 1
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wurden. Ziffer 9.4 des Vertrags enthielt ein Abtretungsverbot mit folgendem
Wortlaut:
"Abtretungen werden grundsätzlich gegenseitig für noch nicht er-stattete Positionen nicht anerkannt."
Die Preisvereinbarung der Vertragsparteien sah vor, dass die Positionen 116 des Leistungsverzeichnisses nach Aufmaß abgerechnet werden sollten und für die Positionen 17123 ein Pauschalpreis in Höhe von 470.000 DM zu-züglich Umsatzsteuer zu zahlen war. In Ziffer 2 der [X.]esonderen Vertragsbedin-gungen war die Höhe der von dem [X.]n zu leistenden Abschlagszahlun-gen festgelegt. Die [X.]auarbeiten sollten am 26. Juli 1999 beginnen. Zudem [X.] weitere Vertragsfristen für die Fertigstellung des Rohbaus und der Gips-bauplattenwände sowie deren Verspachtelung vereinbart. Die Ausführung des [X.]auvorhabens verzögerte sich, wobei die Ursachen zwischen den Parteien streitig sind. Nachdem die [X.]augrube durch die [X.] am 2.
September 1999 wegen einer unzureichenden [X.]augrubenböschung stillge-legt worden war, beauftragte der [X.] Privatgutachter mit der Erarbeitung von Lösungen. Auf eine Empfehlung des Gutachters Prof. Dr. Sch. hin wurde die Ausschachtung durch die [X.] in Handarbeit fortgeführt.
Nach Fertigstellung der Decke des [X.] und der [X.]odenplat-te des Erdgeschosses stellte die [X.] unter dem 5. April 2000 drei [X.] und am 29. Mai 2000 eine weitere Abschlagsrechnung, auf die der [X.] nur teilweise Zahlungen leistete. Die [X.] mahnte mit Schreiben vom 17. Mai 2000 die ihrer Ansicht nach noch ausstehende Forde-rung an und verlangte zugleich eine Sicherheit nach § 648a [X.] in Höhe von 430.719,60 DM. Hierfür setzte sie eine Frist bis zum 25. Mai 2000, die einver-nehmlich bis zum 10. Juni 2000 verlängert wurde, und kündigte an, dass sie die weitere Ausführung der Leistungen einstellen werde, wenn die Sicherheit nicht 3
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innerhalb der Frist gestellt werde. Am 14. Juni 2000 übersandte der [X.] der [X.] eine [X.]ankbürgschaft über 225.000 DM, lehnte eine höhere Si-cherheit im Hinblick auf seiner Auffassung nach bestehende Gegenforderungen ab, mit denen er die Aufrechnung erklärte, und forderte die [X.]eseitigung einzel-ner Mängel. Daraufhin forderte die [X.] den [X.]n mit Schreiben vom 24. Juli 2000 erneut zur Sicherheitsleistung bis zum 4. August 2000 auf und kündigte für den fruchtlosen Fristablauf die Kündigung des Werkvertrags an. Am 8. August 2000 kündigte die [X.] den Werkvertrag unter [X.]erufung auf § 9 VO[X.]/[X.] aus wichtigem Grund. Der [X.] ließ die Arbeiten durch ein [X.] Unternehmen fertigstellen.
Am 7. November 2000 stellte die [X.] dem [X.]n eine Schluss-rechnung über 694.814,27 DM. Unter [X.]erücksichtigung der vom [X.]n ge-leisteten Zahlungen ergibt sich eine Restforderung in Höhe von 371.785,58
DM im Laufe des Rechtsstreits auf die Schuldnerin verschmolzen, über deren [X.] am 1. April 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt wurde.
Der [X.] hat mit Gegenforderungen wegen entstandenen Mietaus-falls, einer Vertragsstrafe, wegen Folgekosten, Gutachterkosten, der Kosten der gestellten Sicherheit, der Kosten für die Entsorgung von [X.]auschutt und [X.], Kranabbaukosten sowie wegen der Mehrkosten für die Fertigstellung des Rohbaus hilfsweise die Aufrechnung erklärt und im Wege der Widerklage [X.], den überschießenden [X.]etrag in Höhe von 98.348,50

zur Insolvenztabelle festzustellen.

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Das [X.] hat den [X.]n unter Zurückweisung der geltend gemachten Hilfsaufrechnungen zur Zahlung in und die Widerklage abgewiesen. Die [X.]erufung des [X.]n, mit der er die Abweisung der Klage und die Verurteilung des [X.] auf die Widerklage [X.] hat, hat das [X.]erufungsgericht zurückgewiesen. Das [X.]erufungsgericht hat die Revision zugelassen und zur [X.]egründung ausgeführt, höchstrichterlich noch nicht geklärt sei die für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidende Rechts-frage, inwieweit ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot auch im Fall der durch Verschmelzung von Gesellschaften nach §§ 2 ff. [X.] bewirk-ten Gesamtrechtsnachfolge vom Schuldner der übernehmenden Gesellschaft entgegengehalten werden könne.
Der [X.] hat Revision eingelegt, soweit das [X.]erufungsgericht der Klage stattgegeben hat. Die Widerklage und die geltend gemachten Hilfsauf-rechnungen werden in der Revision nicht mehr weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.]n hat keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis ist unter [X.]erücksichtigung der für die Verjäh-rung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EG[X.] das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]).
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I.
Das [X.]erufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 1868 veröf-fentlicht ist, hat
soweit für die Revision noch von Interesse
zur [X.]egründung seiner Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
1. Der Kläger sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Vergü-tungsforderung aktivlegitimiert. Vertragspartner des [X.]n und damit origi-närer Anspruchsinhaber von vertraglichen Vergütungs-, vergütungsähnlichen Entschädigungs-
bzw. Schadensersatzansprüchen sei die [X.] gewesen. Aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 sei diese ausweislich des vom Kläger vorgelegten [X.] mit der Schuldnerin als über-nehmendem Rechtsträger verschmolzen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gehe das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über. Angesichts dieser Rechtsfolge sei im Grundsatz davon [X.], dass auf die Schuldnerin als Rechtsnachfolgerin der [X.] auch die zu deren Vermögen gehörenden
streitgegenständlichen
Forderungen gegen den [X.]n übergegangen seien.
Das rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungsverbot stehe dem Forde-rungsübergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Ver-schmelzung von Gesellschaften nach §§ 2 ff. [X.] nicht entgegen. Es seien keine überzeugenden Gesichtspunkte ersichtlich, die es rechtfertigten,
den durch die Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften auf eine übernehmende Gesellschaft unter Fortfall der übertragenden Gesellschaft ausgelösten Fall der Gesamtrechtsnachfolge anders zu behandeln als die durch den Tod des vorma-ligen Forderungsinhabers bedingte Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben.
2. Die Schuldnerin sei im Hinblick auf die begründeten, fälligen, aber noch nicht vollständig gezahlten [X.] aus den Rechnungen 11
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vom 5.
April 2000 und vom 29. Mai 2000 gemäß § 9 Nr. 1 b) VO[X.]/[X.] zur Kündi-gung berechtigt gewesen. Dass sich die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung im Schreiben vom 17. Mai 2000 noch nicht auf die Abschlagsrechnung vom 29.
Mai 2000 habe beziehen können, sei unbeachtlich, da der [X.] im [X.] daran in mehreren Schreiben hinreichend deutlich gemacht habe, dass er keine weiteren Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen erbringen werde, hiermit also eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in [X.]ezug auf den hier in Rede stehenden Anspruch der Schuldnerin auf Abschlagszahlungen ausgesprochen habe, wodurch eine erneute Fristsetzung entbehrlich werde. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und der Entschädigungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen könne jedoch nicht aus § 648a Abs. 5, § 643 [X.] hergeleitet werden. Letztlich greife der ver-schuldensabhängige Anspruch wegen Vertragsverletzung ein, der auch den entgangenen Gewinn mit einbeziehe. Der Unternehmer sei, wenn der Vertrag wegen einer vom [X.]esteller zu vertretenden
Vertragspflichtverletzung vorzeitig beendet werde, berechtigt, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen. Die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch gerichtet auf die Kosten zur Mängelbeseitigung in Höhe eines weiteren [X.]etrags von 12.840,90
DM habe der [X.] nicht schlüssig dargetan. Unabhängig davon, dass es bereits an einer konkreten Darstellung der hier in Rede stehenden Mängel fehlen dürfte und die [X.] Aufstellung eine konkrete Darlegung der in diesem Zusammenhang ge-rügten [X.]aumängel nicht ersetzen könne, fehle es bereits an der Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch.
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II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Die Revision des [X.]n ist zulässig.
Der [X.] hat seine Revi-sion in zulässiger Weise mit dem Antrag eingelegt, das [X.]erufungsurteil aufzu-heben, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage abzuweisen.
a) Das [X.]erufungsgericht hat im Tenor die Revisionszulassung nicht ein-geschränkt. Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung des [X.], dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame [X.]eschränkung aus den Entscheidungsgründen erge-ben kann (vgl. [X.], Urteil vom 24. März 2016

VII ZR 201/15, zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen, Rn.
12; Urteil vom 21.
Mai
2015
VII
ZR
190/14, [X.], 1515 Rn.
13
ff. = NZ[X.]au 2015, 477; Urteil vom 5.
Juni 2014

VII
ZR
152/13, [X.] 2014, 671 Rn. 31; jeweils m.w.N.). Das bedeutet [X.] nicht, dass stets allein aus der [X.]egründung der Zulassung eine [X.]e-schränkung auf den [X.]ereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenom-men werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das [X.]erufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im [X.] nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. [X.], Urteil vom 24.
März
2016
VII
ZR
201/15, aaO; Urteil vom 5.
Juni
2014 [X.]/13, aaO; [X.]eschluss vom 14. Mai 2008 -
XII [X.], [X.], 2351
Rn. 16). Dies ist hier der Fall.
Das [X.]erufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen die [X.] dahin begründet, die bislang höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage habe grundsätzliche [X.]edeutung, ob der Vertragspartner des über-tragenden Rechtsträgers dem übernehmenden Rechtsträger ein vertraglich 15
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vereinbartes Abtretungsverbot entgegenhalten kann. Eine Revisionszulassung zur Klärung einer abstrakten Rechtsfrage ist allerdings unzulässig. Nach [X.] Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der [X.] jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 24. März 2016
VII ZR 201/15, aaO Rn. 13; Urteil vom 5. Juni 2014

VII
ZR
152/13, aaO Rn. 33; [X.]eschluss vom 10. Februar 2011

VII
ZR
71/10, NZ[X.]au 2011,
354 Rn.
11
und [X.]eschluss vom 10. September 2009

VII
ZR
153/08, [X.], 105 Rn.
5; jeweils m.w.N.). Die vom [X.]erufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage ist ausschließlich für die [X.]erechtigung der Klageforderung von [X.]edeutung. Der Kläger wäre für die geltend gemachte Forderung nicht aktivlegitimiert, wenn sich der [X.] auf das im Vertrag mit der [X.] als übertragendem Rechtsträger vereinbarte Abtretungsverbot berufen könnte und die Klageforde-rung daher nicht auf die Schuldnerin übergegangen wäre.
b) Entgegen der Ansicht des [X.] kommt eine [X.]eschrän-kung der Revision auf die Frage, ob der Kläger aktivlegitimiert ist, nicht in [X.], weil es sich insoweit nicht um einen tatsächlich und rechtlich selbständi-gen Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, auf den die Revision hätte beschränkt werden können. Der Forderungsübergang auf die Schuldnerin kraft Verschmel-zung, von dem die Aktivlegitimation abhängig ist, bildet lediglich eine rechtliche Vorfrage für die [X.]egründetheit der Klageforderung (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juli 2004

[X.], NJW 2004, 3176, 3177, juris Rn. 10).
Die Revision ist durch die Zulassungsentscheidung des [X.]erufungsge-richts auch nicht wirksam auf den Grund des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs beschränkt worden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das [X.]erufungsgericht lediglich eine Entscheidung über den Grund, nicht jedoch 19
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zugleich auch über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs eröffnen wollte. Eine solche [X.]eschränkung kommt deswegen nicht in [X.]etracht, weil als Grund des geltend gemachten Anspruchs verschiedene Anspruchsgrundlagen in [X.] kommen, über die die Parteien streiten, die jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. Über den Grund des Anspruchs kann im [X.] Fall damit nicht unabhängig von der Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs entschieden werden (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juni 1982

VIII
ZR
259/81, NJW 1982, 2380 f., juris
Rn. 19).
c)
Die vom [X.]n vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2016

[X.], WM
2016, 821 Rn. 9; Urteil vom 19. Februar 2015

III [X.], WM
2015, 569 Rn. 9; [X.]eschluss vom 24.
Juli 2008

[X.]/07).
2. Die Revision des [X.]n ist in der Sache nicht begründet.
a) Zu Recht geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass die Schuldnerin Inhaberin der Klageforderung kraft Verschmelzung geworden ist.
aa) Das Vermögen
der [X.], die vom [X.]n mit Vertrag vom 30.
Juni 1999 mit der Ausführung von Mauer-
und [X.]etonarbeiten beauftragt worden war, ist aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 und der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der Schuldne-rin als übernehmendem Rechtsträger gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf diese übergegangen. Zu dem Vermögen der [X.] gehören auch die dieser ge-gen den [X.]n aufgrund des [X.] zustehenden [X.].
bb) Ein in einem [X.]auvertrag vereinbartes Abtretungsverbot nach §
399 2.
Alt. [X.] steht dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftragge-21
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ber aufgrund dieses Vertrags zustehenden Zahlungsansprüche auf die über-nehmende Gesellschaft aufgrund der in §
20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] angeordneten Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft nicht entgegen. Es kann daher [X.], ob das zwischen der [X.] und dem [X.]n in Ziffer 9.4 des [X.] vom 30. Juni
1999 vereinbarte Abtretungsverbot, wie der Revisionsbe-klagte geltend macht, den Übergang von Zahlungsansprüchen des [X.] auf einen anderen Rechtsträger im Rahmen einer Verschmelzung von vornherein nicht erfasste, sondern auf rechtsgeschäftlich vereinbarte [X.] beschränkt sein sollte.
(1) Die Frage, ob ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. [X.] den Übergang der betroffenen Forderung des übertra-genden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger aufgrund der ge-mäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] für die Verschmelzung angeordnete Gesamt-rechtsnachfolge entgegensteht, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht ein-heitlich beantwortet. Zum Teil werden die Vorschriften über die Einzelrechts-übertragung von Forderungen
für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge insge-samt für nicht anwendbar gehalten (vgl. RGZ
136, 313, 315
f.; [X.]/
Grunewald,
[X.], 5. Aufl., § 20 Rn. 32; [X.]/Strohn/[X.], [X.], 3. Aufl., § 20 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
20 Rn. 13; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 20 [X.] Rn. 27; KK-[X.]/[X.], § 2 Rn.
47, 54;
[X.] [X.]/Rohe, Stand: 1.
Mai 2016, §
412 Rn.
1; [X.]/[X.],
[X.], 5. Aufl.,
§ 20 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., §
412 Rn. 1; [X.] in Erman, [X.], 14. Aufl., § 412 Rn.
2; [X.], [X.], 365, 366; [X.], [X.], 301, 308; [X.], [X.]
1995, 801; [X.], Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei [X.], 1995, S.
45 f.). Demgegenüber wird die Anwendbarkeit des § 399 26
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2.
Alt. [X.] auf den [X.] bei Verschmelzung zum Teil ohne Einschränkung bejaht (vgl. [X.], [X.], 65, 66 f.). Andere Stimmen in der Literatur halten eine differenzierte [X.]etrachtung im Einzelfall für erforderlich (vgl. MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
412 Rn.
15; [X.]/[X.]usche, 2012 [X.], §
412 Rn. 9; [X.] in: jurisPK-[X.], 7. Aufl., Stand: 1. Oktober 2014, §
412 Rn. 35).
(2) Der Senat beantwortet die Frage für ein in einem [X.]auvertrag verein-bartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. [X.] dahin, dass dieses im Falle einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber aufgrund [X.] zustehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende Gesell-schaft gemäß der in §
20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] angeordneten Gesamtrechtsnach-folge nicht entgegensteht.
(a) Die Vorschrift des § 399 2. Alt. [X.], die eine rechtsgeschäftliche [X.]e-schränkung der Übertragbarkeit einer Forderung ermöglicht, ist auf die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] für die Verschmelzung von Gesellschaften angeordnete Gesamtrechtsnachfolge nicht anwendbar. Die die Einzelrechtsnachfolge betref-fende Vorschrift des § 399 2. Alt. [X.], die einen rechtsgeschäftlichen Einzelakt voraussetzt, ist nicht auf die [X.]esonderheiten der Gesamtrechtsnachfolge zuge-schnitten (vgl. [X.], 313, 315 f.; [X.], [X.], 5. Aufl., § 20 Rn. 32; [X.]/Strohn/[X.], Gesellschaftsrecht, 3.
Aufl.,
§ 20 [X.] Rn.
5; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 20 Rn.
13; KK-[X.]/[X.], § 2 Rn. 47, § 20 Rn. 3; [X.] [X.]/Rohe, Stand: 1. Mai 2016, §
412 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 20 Rn.
8; [X.], [X.], 365, 366; [X.], [X.],
301, 308; [X.], [X.]
1995, 801). Die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] normierte Gesamtrechtsnachfolge vollzieht sich aufgrund der Ein-tragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes des überneh-27
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menden Rechtsträgers unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung ohne weitere Rechtsakte mit dinglicher Wirkung (vgl. [X.]/
Grunewald, [X.], 5. Aufl., §
20 Rn.
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f.; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
2 Rn. 8, § 20 Rn. 4; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 2 Rn. 3 ff., § 20 Rn. 23; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 20 Rn. 4
ff.; [X.], [X.], 301, 303; [X.], [X.] und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, 1995, S. 45).
(b) Dieses Verständnis des § 399 2. Alt. [X.] steht mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang. Dieser hat in den Vorschriften zur Umwandlung von Gesellschaften im Wege der Spaltung durch Aufspaltung, die nach §
131 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 [X.] ebenso wie die Verschmelzung zum Erlöschen des
über-tragenden Rechtsträgers führt, die Vorschrift des § 132 [X.], nach dem all-gemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegen-standes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, unberührt bleiben sollen, mit Wirkung zum 25. April 2007 aufgehoben (vgl. Art. 1 Nr. 21 des [X.] zur Änderung des [X.]es vom 19. April 2007, [X.]l. I S.
542). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass neben der Vorschrift des § 399 [X.], die bereits nach § 132 [X.] a.F. einer Aufspaltung nicht entgegenstehen sollte, [X.]eschränkungen betreffend die Einzelrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht nicht zur Anwendung kommen sollen (vgl. [X.]T-Drucks. 16/2919, S. 19).
(c) Die Gegenauffassung, die ein in einem [X.]auvertrag grundsätzlich zu-lässiges (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 1989

VII ZR 150/88, [X.], 610, juris Rn. 15; Urteil vom 3. Dezember 1987

[X.], [X.]Z 102, 293, 300, juris Rn. 20; Urteil vom 28. November 1968 -
VII ZR 157/66, [X.]Z 51, 113, 117 ff., juris Rn. 28 ff.) rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot nach §
399 2. Alt. [X.] auch gegenüber der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] angeordneten Ge-29
30
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samtrechtsnachfolge durchgreifen ließe, führt, wie das [X.]erufungsgericht zutref-fend ausführt, zu einem unbilligen Ergebnis, das durch das Interesse des [X.], die Abrechnung übersichtlich zu halten und nicht mit einem neuen Gläubiger konfrontiert zu werden, nicht gerechtfertigt werden kann. Da mit Wirksamwerden der Verschmelzung gemäß §
20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, während der übertragende Rechtsträger erlischt, § 20 Abs. 1 Nr. 2 [X.], hätte der Ausschluss des Übergangs der dem Auftrag-nehmer als übertragendem Rechtsträger gegen den Auftraggeber zustehenden Forderungen aufgrund des im Vertrag vereinbarten Abtretungsverbots zur Fol-ge, dass der Auftraggeber wegen des Erlöschens seines ursprünglichen [X.]partners von seinen Zahlungspflichten frei würde, er aber wegen des Übergangs der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger seine Forderungen gegen diesen weiter geltend machen könnte. Diese [X.]egünstigung des Auftraggebers ist von dem mit dem Abtretungsverbot verfolgten Zweck nicht mehr gedeckt (in diesem Sinne auch: MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 7. Aufl., §
412 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 20 Rn. 14;
[X.], [X.], 5. Aufl., § 20 Rn.
32).
b) Der Schuldnerin steht aufgrund der Kündigung des Vertrags ein Zah-lungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen unter Abzug er-sparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer [X.] zu erzielenden Erwerbs im Umfang von 141.733,65

aa) Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts haben die [X.] und der [X.] im [X.] die VO[X.]/[X.] wirksam vereinbart. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Maßgeblich ist die VO[X.]/[X.] Ausgabe 1992 in der Fassung des Ergän-zungsbandes 1998.
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bb) Das [X.]erufungsgericht hat weiter angenommen, dass sich der [X.] im Zeitpunkt der Kündigung mit der [X.]ezahlung fälliger [X.] der Schuund die Schuldnerin deshalb nach § 9 Nr. 1 b), Nr. 2 VO[X.]/[X.] zur Kündigung des Vertrags berechtigt war. Dies nimmt die Revision hin. Dagegen bestehen eben-falls keine revisionsrechtlichen [X.]edenken.
cc) Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass die Kündigung des Vertrags durch die [X.] am 8. August 2000 nach § 9 Nr. 1 b) VO[X.]/[X.] nicht dadurch ausgeschlossen war, dass der Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 [X.] in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung, Art. 229 §
1 Abs. 2 Satz 1 EG[X.], (im Folgenden nur: §
648a [X.] a.F.) in Verbindung mit § 643 [X.] als aufgehoben galt. Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des Vertrags gemäß §
648a Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. in Verbindung mit §
643 [X.] berechtigt, diesen wegen Verzugs des Auftraggebers mit der [X.]ezahlung von [X.] nach § 9 Nr. 1 b) VO[X.]/[X.] zu kündigen, wenn die [X.] in dem Zeitpunkt vorlagen, in dem der Vertrag als [X.] galt.
(1) Nach § 648a Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach § 643 [X.] und § 645 Abs. 1 [X.], wenn der [X.]esteller die Sicherheit nach § 648a Abs. 1 [X.] a.F. nicht fristgemäß leistet. Nach § 643 [X.] ist der Unternehmer berechtigt, dem [X.]esteller
zur Nachholung der Hand-lung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den [X.] kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts galt der zwischen der Schuldnerin und dem [X.]n geschlossene [X.]auvertrag vom 30. Juni 1999 gemäß §
648a 33
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Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. in Verbindung mit § 643 [X.] im Zeitpunkt der Kündi-gungserklärung am 8. August 2000 als aufgehoben, nachdem der [X.] auf das Sicherungsverlangen der Schuldnerin gemäß § 648a Abs. 1 [X.] a.F. vom 17. Mai 2000 in Höhe von 430.719,60 DM mit Fristsetzung unter Androhung der Leistungsverweigerung am 14. Juni 2000 lediglich eine Sicherheit durch [X.]ürg-schaft im Umfang von 225.000 DM gestellt hatte und die Schuldnerin mit weite-rem Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolglos eine Nachfrist mit Kündigungsandro-hung gesetzt hatte. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
(2) Durch § 648a Abs. 5 [X.] a.F. werden Ansprüche nicht ausgeschlos-sen, die der Auftragnehmer aus anderem Grund hat als dem, dass die [X.] nicht gestellt wird (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 24.
Februar 2005

VII
ZR
225/03, [X.], 861, 863, juris Rn. 17 = NZ[X.]au 2005, 335). Denn sonst würde der Auftraggeber ohne sachlichen Grund besser gestellt, der ne-ben der unterlassenen Stellung einer Sicherheit zugleich eine Vertragspflicht-verletzung zu vertreten hat, derentwegen dem Auftragnehmer weitergehende Rechte zustehen können. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer aufgrund einer vom Auftraggeber zu vertretenden Vertragspflichtverletzung in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag nach § 648a Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. in Verbindung mit §
643 [X.] als aufgehoben gilt, zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt ist. Liegen alle Voraussetzungen für eine solche Kündigung in diesem Zeitpunkt vor, so steht die Aufhebung des [X.] einer zeitnah danach
erklärten Kündigung nicht entgegen. In der Rechtspre-chung des [X.] ist anerkannt, dass auch nichtige Verträge we-gen arglistiger Täuschung angefochten oder widerrufen werden können (sog. Doppelwirkung, vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni 1955

V
ZR
53/54, [X.], 1290, 1291; Urteil vom 25. November 2009

VIII ZR 318/08, [X.]Z
183, 235 Rn.
14
ff.). Für das Recht des Auftragnehmers, den Vertrag wegen einer 36
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neben die fehlende Sicherheitenstellung tretenden

Vertragspflichtverletzung des Auftraggebers zu kündigen, gilt nichts anderes.
(3) Nach den vorstehend genannten Grundsätzen war die von der D.
GmbH am 8. August 2000 erklärte und auf § 9 Nr. 1 b) VO[X.]/[X.] gestützte Kündigung des mit dem [X.]n geschlossenen [X.] unbeschadet der nach § 648a Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. in Verbindung mit §
643 [X.]
eingetretenen Vertragsaufhebung wirksam. Der [X.] befand sich in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag infolge des Fristablaufs der mit Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolgten Nachfristsetzung als aufgehoben galt, mit der [X.] im Umfang von 97.492,59 DM in Verzug, der die D.
GmbH zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund nach § 9 Nr. 1 b) VO[X.]/[X.] berechtigte.
dd) Der Schuldnerin stand danach neben der Vergütung für bereits er-brachte Leistungen ein Zahlungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juli 2006

VII
ZR
202/04, [X.]Z 168, 368 Rn. 40; Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005

VII
ZR
225/03, [X.], 861,
862, juris Rn. 14 m.w.N. = NZ[X.]au
2005, 335).
ee) Die Einwendungen des [X.]n gegen die Höhe des vom [X.]eru-fungsgericht insgesamt für berechtigt gehaltenen Zahlungsanspruchs der Schuldnerin greifen nicht durch.
Das [X.]erufungsgericht ist mit dem [X.] davon ausgegangen, dass der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leis-tungen unter [X.]erücksichtigung ersparter Aufwendungen und eines anderweitig 37
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u-grunde liegende [X.]erechnung wird von der Revision nicht beanstandet.
Der weitere Einwand, das [X.]erufungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, der Vortrag des [X.]n zur Darlegung der in Rede stehenden Mängel sei nicht ausreichend, ist ebenfalls nicht erheblich. Nach der Recht-sprechung des [X.] hat der Unternehmer nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist für die Sicherheitsleistung in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a Abs. 5 Satz 2 [X.] a.F. lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das heißt die Leis-tung mangelfrei erbracht hat. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kür-zen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhält-nismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des [X.]auwerks (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 2004

[X.], [X.], 1453 f., juris Rn. 10; Urteil vom 22. Januar 2004

[X.], [X.]Z 157, 335, 342, juris Rn. 22).
Auf diese Rechtspre-chung, auf die sich die Revision stützt, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Das [X.]erufungsgericht hat dem Kläger keinen Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des §
648a Abs. 5 Satz 2 [X.] a.F., sondern einen Zahlungsanspruch wegen einer vom [X.]n zu vertretenden Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund zuerkannt.
Die Ausführungen des [X.]erufungsgerichts, der [X.] habe hinsichtlich der vom [X.] nicht berücksichtigten Mängelbeseitigungskosten in Höhe n-baren) Schadensersatzanspruch gerichtet auf Ersatz der Kosten der Mängelbe-41
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seitigung in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig dargetan,
stehen im Hinblick auf die vom [X.]n nur beschränkt auf den [X.] einge-legten Revision im Revisionsverfahren nicht mehr zur Überprüfung.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]

Halfmeier

Jurgeleit

[X.]

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.11.2012 -
7 O 6/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.11.2014 -
I-21 [X.]/12 -

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