Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2015, Az. I ZR 23/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:211015IZR23.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
21. Oktober 2015
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2
Besteht zwischen einer verkehrsdurchgesetzten dreidimensionalen [X.] und der [X.], für identische Waren verwendeten Form eine hochgradige Zeichenähnlichkeit, so ist im Regelfall davon auszugehen, dass der Verkehr nicht nur die Form der [X.], sondern auch die angegriffene Gestaltung als herkunftshinweisend wahrnimmt (Fortführung von [X.], Urteil vom 25.
Januar 2007 -
I
ZR
22/04, [X.]Z 171, 89 Rn.
31
Pralinenform
I; Urteil vom 22.
April 2010 -
I
ZR
17/05, [X.], 1103 Rn.
28 = [X.], 1508

Pralinenform
II).
[X.], Urteil vom 21. Oktober 2015 -
I [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:211015IZR23.14.0
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
Juli
2015 durch [X.]
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr.
Koch und Fe[X.]ersen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
Dezember 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage mit dem Hauptantrag
2 abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten
gegen das
Urteil der 1.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 25.
April 2013 zurückgewiesen.
Die
Kosten der ersten und der zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die Süßwaren, darunter den Schokoriegel "[X.]", her-stellt und vertreibt, wendet sich gegen die Vermarktung eines Schokoriegels mit Kokosfüllung durch die Beklagte, die ebenfalls Süßwaren vertreibt.
1
-
3
-
Die Muttergesellschaft der Klägerin, die
[X.] Inc., ist Inhaberin der am 11.
Oktober 2011 u.a. für "nicht medizinische Süßwaren" eingetragenen dreidi-mensionalen [X.] [X.] Nr.
3020
1003
3190, die wie folgt gestaltet ist:

Die Klägerin ist
Lizenznehmerin dieser Marke und zur Geltendmachung der Markenrechte ermächtigt. Die Beklagte hat bei dem [X.] Patent-
und Markenamt Löschungsantrag gestellt und vor dem [X.] erhoben, weil sie die Marke mangels Nachweises der [X.] als nicht unterscheidungskräftig ansieht.
Die Klägerin erzielte mit dem Produkt "[X.]" in den Jahren 2010 und 2011 jeweils Umsätze von über 22
Mio.

2,6% im Produktsegment der Schokoladenriegel.
Bei einer im Oktober
und November 2004 durchgeführten Verkehrsbe-fragung der G.

Marktforschung GmbH ordneten 42,7% aller Befragten den
unverpackten Schokoladenriegel der Klägerin dem Produkt "[X.]" oder des-sen Hersteller sowie 6,7% der Befragten den von der [X.] Inc. weiterhin ange-2
3
4
5
-
4
-
botenen Erzeugnissen "[X.]", "[X.]" oder "Snickers" zu. Weitere 3,8% der Befragten gaben an, die Form des Schokoriegels weise auf einen bestimm-ten Hersteller hin, konnten aber keine Angaben zur Bezeichnung des Produkts oder des Herstellers machen.
Im Januar 2012 präsentierte die Beklagte auf der [X.] ([X.]) in [X.] den mit Kokos gefüllten und mit
Schokolade umhüllten Riegel "Wish" und verteilte entsprechende Produkte an Messebesucher.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit dem Angebot ihrer Schokoriegel die Rechte
an der eingetragenen dreidimensionalen [X.].
Die
Klägerin
hat -
soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung
-
bean-tragt,
1.

2.
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verur-teilen, es zu unterlassen, mit Kokos gefüllte Schokoladenriegel in der nach-stehend von mehreren Seiten wiedergegebenen dreidimensionalen Form im Gebiet der [X.] herzustellen, anzubieten, zu ver-treiben, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:
6
7
8
-
5
-

sowie
-
in der Berufungsinstanz
-
hilfsweise
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verur-teilen, es zu unterlassen,
den im Antrag
2 abgebildeten, mit Kokos gefüllten Schokoladenriegel in der nachfolgend wiedergegebenen Verpackung

-
6
-
im Gebiet der [X.] herzustellen, anzubieten, zu ver-treiben, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben.
Vor dem [X.] hatte die Klage mit dem Hauptantrag zu
2 Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Hauptantrag zu
2 und den darauf bezogenen Hilfsantrag abgewiesen
(OLG [X.], [X.], 210). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin diese Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die zu
2. geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprüche nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Es handele sich bei der angegriffenen Produktform nicht um ein mit der [X.] identisches Zeichen im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.]. Die beanstandete Produktform sei
flacher und wirke aufgrund der breiter gestalteten Verwerfungen auf der Oberseite plumper als die eingetragene Form.
Die Voraussetzungen des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] lägen nicht vor. Die Beklagte habe die angegriffene Form nicht markenmäßig verwendet. Die Kläge-rin habe nicht dargelegt, dass der Verbraucher bei Schokoriegeln angesichts des reichen Formenvorrats auf diesem Marktsegment üblicherweise aus der Form auf eine bestimmte betriebliche Herkunft schließe. Unterschiedliche Ab-messungen und Oberflächenstrukturen von Schokoriegeln würden vielmehr nur als funktionelle oder ästhetische Mittel des jeweiligen Produkts angesehen. Es sei nicht ersichtlich, dass die angegriffene Form erheblich von der bei [X.] üblichen Form abweiche und deshalb als Herkunftshinweis aufgefasst werde. Weder im Zeitpunkt der Kaufentscheidung noch des Verzehrs nehme 9
10
11
12
-
7
-
der Verbraucher die beanstandete Form als Hinweis auf die Herkunft des Pro-dukts wahr. Beim Hauptantrag
könne für die Frage der markenmäßigen Benut-zung nicht auf die Produktverpackung abgestellt werden, weil der Antrag sich darauf nicht beziehe. Eine herkunftshinweisende Wahrnehmung der Form im Zeitpunkt des [X.] erfolge nicht, weil der Verbraucher vor dem [X.] durchweg mit der [X.] "Wish" konfrontiert werde und deshalb der Produktform einen weiteren Herkunftshinweis nicht entnehme. Eine Gewöhnung des Verkehrs an den herkunftshinweisenden Charakter der Pro-duktform folge ferner nicht aus einer durch Benutzung erhöhten Kennzeich-nungskraft der Formmarke für den Schokoriegel "[X.]".
Der Kennzeich-nungsgrad dieser Formmarke sei auch bei Berücksichtigung der von der Kläge-rin vorgelegten Verkehrsbefragung bei einem [X.] von 53,2% allenfalls durchschnittlich.
Ansprüche aus §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] hat das
Berufungsgericht ver-neint, weil für den Bekanntheitsschutz einer infolge Verkehrsdurchsetzung ein-getragenen Marke eine über den Mindestgrad der Verkehrsdurchsetzung von 50% deutlich hinausgehende Bekanntheit des Zeichens erforderlich sei, über die die [X.] ausweislich der vorgelegten Verkehrsbefragung nicht verfü-ge.
Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag sei unzulässig, weil er eine Klageerweiterung darstelle, die in der Berufungsinstanz eine -
nicht erfolgte
-
Anschlussberufung der Klägerin erfordert habe.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der
Klägerin
hat Er-folg.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft den mit dem Hauptantrag zu
2 verfolgten Unterlassungsanspruch gemäß §
14 Abs.
5 [X.] verneint. [X.] und der angegriffenen Produktform ist zwar keine Zei-chenidentität im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gegeben (dazu
B
II). Das 13
14
15
-
8
-
Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht die Voraussetzungen des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] verneint (dazu
B
III).
I. Das vorliegende Verfahren ist entgegen der Ansicht der Revisionserwi-derung nicht gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die
Löschung der [X.]
auszusetzen.
1. Die Aussetzung eines markenrechtlichen Verletzungsverfahrens ge-mäß §
148 ZPO ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen und damit auch noch im Revisionsverfahren möglich (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 2007 -
I
ZR
22/04, [X.]Z 171, 89 Rn.
17 -
Pralinenform
I; Urteil vom 18.
Sep-tember 2014 -
I
ZR
228/12, GRUR
2014, 1101 Rn.
16 =
[X.], 1314

Gelbe Wörterbücher; Stadler
in Musielak/[X.],
ZPO, 12.
Aufl., §
148 Rn.
2).
2. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die Voraussetzungen des §
148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Gerichts.
a) Im Markenverletzungsverfahren sind das Interesse des [X.] an [X.] zeitnahen Entscheidung und das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund einer löschungsreifen Marke verurteilt zu werden, und das Interesse, wider-sprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, gegeneinander abzuwägen. Eine Verfahrensaussetzung kommt in Betracht, wenn eine gewisse Wahrscheinlich-keit für die Löschung der Marke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (vgl. [X.], Urteil vom 28.
August 2003 -
I
ZR
257/00, [X.]Z 156, 112, 119

Kinder
I; [X.], [X.], 1101 Rn.
17

Gelbe Wörterbücher).
b) Die Beklagte hat am 20.
März 2013 einen
Löschungsantrag bei
dem [X.] Patent-
und Markenamt eingereicht
und nachfolgend
Löschungskla-ge vor dem [X.] München I erhoben. Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Beschwerdekammer des [X.] für den Binnenmarkt 16
17
18
19
20
-
9
-
eine der [X.] entsprechende Gemeinschaftsmarke mangels Unter-scheidungskraft und wegen
Freihaltebedürfnisses für nichtig erklärt habe. Die hiergegen gerichtete Beschwerde sei vor dem Gericht der [X.] erfolglos geblieben ([X.], Beschluss vom 8.
Juli 2009

T-28/08).
c) Dieser Vortrag rechtfertigt nicht die Annahme einer gewissen Wahr-scheinlichkeit für die Löschung der [X.] [X.]. Aus der Entschei-dung des Gerichts der [X.] geht hervor, dass die gegen die Löschung gerichtete Beschwerde
erfolglos geblieben ist, weil die Anmelderin unzureichende Nachweise dafür vorgelegt hatte, dass die Marke in
sämtlichen
(seinerzeit
15) Mitgliedstaaten Unterscheidungskraft durch Benutzung im Sinne von Art.
7 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) 40/94 (heute: Verordnung [[X.]] 207/2009)
erlangt hatte. Im Rahmen der von der Beklagten
angestrengten, auf Löschung der [X.] gerichteten Verfahren kommt es dagegen darauf an, ob die [X.] im Gebiet der [X.] im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] als verkehrsdurchgesetzt anzusehen ist. Angesichts des von der Klägerin vorgelegten demoskopischen Gutachtens aus dem [X.], das einen inländischen [X.] von 53,2% ergeben hat, erscheint die Löschung der [X.] gegenwärtig nicht als hinreichend wahrscheinlich, um die Aussetzung des Verfahrens zu rechtfertigen.
II. Zu
Recht
ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vor-aussetzungen des §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.] nicht erfüllt sind.
Zeichenidentität im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist gegeben, wenn das angegriffene Zeichen ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemen-te wiedergibt, die die Marke bilden, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unter-schiede gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können ([X.]H,
Urteil vom 25.
März 2010

C-278/08, [X.]. 2010, [X.] =
[X.], 451 Rn.
25 -
Bergspechte; Urteil 21
22
23
-
10
-
vom 8.
Juli 2010 -
C-558/08, [X.]. 2010, I6963 =
[X.], 841 Rn.
47

[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 12.
März 2015 -
I
ZR
153/14, [X.], 1009 Rn.
15 = [X.], 1224

BMW-Emblem).
Die Beurteilung der Zeichenidentität liegt -
ebenso wie die Frage der Zeichenähnlichkeit (hierzu vgl. nur [X.], Urteil vom 5.
Februar 2009

I
ZR
167/06, [X.], 484 Rn.
32 = [X.], 616 -
METROBUS)
-
im Wesentlichen auf tatrichterlichem
Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, beste-hende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend gewürdigt hat.
Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, [X.] und angegriffene Produktform seien nicht identisch, weil letztere
flacher und auf-grund der breiter gestalteten Verwerfungen auf der Oberseite plumper wirke als die eingetragene Form und deshalb in den [X.] nicht nur so geringfügig von der Form der [X.] abweiche, dass die Unterschiede einem Durchschnittsverbraucher entgehen könnten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie wird von der Revision auch nicht angegriffen.
[X.] Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des
Beru-fungsgerichts,
die Voraussetzungen des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] seien nicht erfüllt.
1.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die angegrif-fene Form nicht markenmäßig benutzt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Eine markenmäßige Benutzung oder -
was dem entspricht
-
eine Ver-wendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandeten Bezeichnungen im Rahmen des Produkt-
oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der [X.] von denen anderer 24
25
26
27
-
11
-
dienen. Die Rechte aus der Marke nach §
14 Abs.
2 Nr.
2
[X.], dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen [X.] die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte ([X.]H, Urteil vom 12.
Juni 2008 -
C533/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 698 Rn.
57 -
O2/Hutchison; Urteil vom 18.
Juni 2009

[X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 756 Rn.
59 -
L'Oréal/Bellure; [X.], Urteil vom 11.
April 2013 -
I
ZR
214/11, [X.], 1239 Rn.
20 = [X.], 1601 -
VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Im Falle einer dreidimensionalen Marke ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr nach der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort-
und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. [X.]Z 171, 89 Rn.
26 -
Pralinenform
I; [X.], Urteil vom 22.
April 2010

I
ZR
17/05, [X.], 1103 Rn.
30 = [X.], 1508 -
Pralinenform
II).

b) Die Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshin-weis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Februar 2005 -
I
ZR
45/03, [X.], 414, 415 = [X.], 610 -
Rus-sisches Schaumgebäck; [X.], [X.], 1101 Rn.
26

Gelbe Wörterbü-cher). Dem
Berufungsgericht sind jedoch bei seiner Beurteilung Rechtsfehler unterlaufen.
aa) Das Berufungsgericht hat zunächst zutreffend geprüft, welche [X.] die [X.] erreicht hat, weil der Grad der Kennzeich-nungskraft einer dreidimensionalen Marke sich darauf auswirkt, ob der Verkehr einer Form, der er als Ware begegnet, einen Herkunftshinweis entnimmt (vgl. 28
29
-
12
-
[X.], Urteil vom 7.
Oktober 2004 -
I
ZR
91/02, [X.], 427, 428
f. = [X.], 616 -
Lila-Schokolade; [X.]Z 171, 89 Rn.
30 -
Pralinenform
I).
Verkehrs-durchgesetzte Zeichen haben üblicherweise eine durchschnittliche Kennzeich-nungskraft ([X.]Z 171, 89 Rn.
35 -
Pralinenform
I; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht
Medienrecht, 3.
Aufl., §
14 [X.] Rn.
279). Auch hinsichtlich der Kennzeichnungskraft gilt, dass
in der Revisionsinstanz nur zu prüfen ist, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechts-begriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze versto-ßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat ([X.], Urteil vom 22.
Januar 2014 -
I
ZR
71/12, [X.], 382 Rn.
20 = [X.], 452

[X.]).
Die Feststellung des Berufungsgerichts, die als verkehrsdurchgesetzt eingetragene [X.] sei lediglich durchschnittlich kennzeichnungskräftig, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Re-vision rechtfertigen die Ergebnisse des von der Klägerin vorgelegten [X.] nicht die Feststellung erhöhter Kennzeichnungskraft der [X.]. Der von der Revision angeführte Grad der
Bekanntheit des unverpackten "[X.]"-Riegels von 74,4% innerhalb der Gesamtbevölkerung und 90% bei den Käufern und Verwendern von [X.]
folgt aus den Antworten auf die Frage: "Ist Ihnen im Zusammenhang mit [X.] diese Form bekannt?". Die so ermittelte Bekanntheit
bezieht sich nicht auf die Funktion als Produktkennzeichen und spricht deshalb nicht für eine erhöhte Kennzeich-nungskraft der [X.]. Vielmehr ist von dem Kennzeichnungsgrad von 53,2% auszugehen, den auch das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu-grunde gelegt hat. Die Feststellungen des Berufungsgerichts schöpfen auch den Vortrag der Klägerin zu Marktpräsenz und Umsatz aus. Die langjährige, seit 1962 andauernde Marktpräsenz des Produkts "[X.]" und der Umsatz von über 22
Mio.

Mio.

30
-
13
-
Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft der [X.] nicht zu [X.], da diese Umstände sich auf das Produkt "[X.]" insgesamt bezie-hen und spezifische Rückschlüsse auf die herkunftshinweisende Wahrnehmung der Produktform nicht zulassen.
bb) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Annahme, eine angegriffene Gestaltung werde markenmäßig benutzt, nicht schon aus der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Klage-marke folgt. Durch die Eintragung der [X.] ist es dem Tatrichter ledig-lich verwehrt,
vom Vorliegen von Eintragungshindernissen auszugehen und der [X.] jeden Schutz zu versagen. Die Markeneintragung hat nicht zur Folge, dass das
Zeichen in jedweder Verwendungsform die Funktion eines [X.] erfüllt. Deshalb ist es im Kollisionsfall Aufgabe des [X.] zu prüfen, ob gerade die beanstandete Verwendungsform [X.] ist (vgl. [X.]Z 171, 89 Rn.
24 -
Pralinenform
I; [X.], [X.], 1103 Rn. 28 -
Pralinenform
II).
cc) Bei dieser Prüfung hat das Berufungsgericht allerdings einen unzu-treffenden Maßstab angelegt, indem es angenommen hat, aus der [X.] der [X.] könne nicht abgeleitet werden, dass der Verkehr die beanstandete, der [X.] hochgradig ähnliche
Warenform ebenfalls als Herkunftshinweis verstehe.
In der Senatsrechtsprechung ist zwar anerkannt, dass die [X.] zu einer [X.] nicht uneingeschränkt der Beurteilung zugrunde zu legen sind, ob die beanstandete Form bei der konkreten Verwendung als Herkunftshinweis aufgefasst wird, wenn zwischen den Zeichen nicht unerhebli-che Unterschiede bestehen (vgl. [X.]Z 171, 89 Rn.
31 -
Pralinenform
I).
Be-steht jedoch zwischen einer
verkehrsdurchgesetzten
dreidimensionalen Klage-marke und der beanstandeten, für identische Waren verwendeten
Form eine 31
32
33
-
14
-
hochgradige Ähnlichkeit, so
ist im Regelfall davon auszugehen, dass der [X.] nicht nur die Form der [X.], sondern auch
die angegriffene Gestal-tung als herkunftshinweisend wahrnimmt.
[X.]) Im Streitfall ist danach auf der Grundlage der Feststellungen des Be-rufungsgerichts von einer markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Ge-staltung durch die Beklagte auszugehen.
(1)
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben
im Rahmen der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragung
42,7% aller Befragten die Form der [X.] dem Hersteller oder dem Produkt "[X.]" zugeordnet. 6,7% der Befragten haben die von der Klägerin stammenden Erzeugnisse "[X.]", "[X.]" oder "Snickers" benannt. 3,8% haben den Hersteller des Produkts zwar nicht benennen können, die Ware aber auch keinem anderen ausdrücklich benannten Hersteller zugeordnet. Danach ergibt sich ein Durch-setzungsgrad von 53,2% (vgl. [X.], [X.], 1103 Rn. 43 -
Pralinen-form
II).
(2) Das Berufungsgericht hat weiter ohne Rechtsfehler und von der Revi-sion unbeanstandet festgestellt, dass die Beklagte Schokoladenriegel in der angegriffenen Form vertreibt und somit zwischen dem Schutzbereich der [X.] "nicht medizinische Süßwaren" und der angegriffenen Ware Identität besteht.
(3) Das Berufungsgericht hat ferner
rechtsfehlerfrei
die [X.] und die angegriffene Gestaltung als hochgradig ähnlich angesehen.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich in [X.] ihres Gesamteindrucks nach deren Ähnlichkeit im Klang, im ([X.] und im Bedeutungs-
oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die ange-sprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. [X.]H, Urteil vom 3.
September 2009 -
C-498/07, [X.]. 34
35
36
37
-
15
-
2009, [X.] = GRUR Int. 2010, 129 Rn.
60 -
La [X.]/[X.]; [X.], Ur-teil vom 14.
Mai 2009 -
I
ZR
231/06, [X.],
1055 Rn.
26 = [X.], 1533 -
airdsl). [X.] sich -
wie vorliegend
-
dreidimensionale Gestaltungen gegenüber, so kann sich die Zeichenähnlichkeit lediglich in bildlicher oder be-grifflicher Hinsicht ergeben. Vorliegend sind die zu vergleichenden Gestaltun-gen nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts
aufgrund der genannten Unterschiede in der Form
zwar nicht identisch (s.o. B
II
Rn. 24), es besteht [X.] hochgradige bildliche Ähnlichkeit. Beide Zeichen bestehen aus einem länglichen braunen Schokoladenriegel mit abgerundeten Ecken und drei cha-rakteristischen wellenförmigen Ausgestaltungen auf der Produktoberseite. Dass das angegriffene Produkt flacher und die Ausgestaltungen der [X.] fein als die [X.] geformt sind, sind nur geringfügige Abweichungen, die zwar aus dem Identitätsbereich herausführen, an der hochgradigen [X.] aber nichts ändern. In diesem Zusammenhang ist zu berück-sichtigen, dass der Verkehr die [X.] im Regelfall nicht gleichzeitig wahrnimmt und
deshalb seine Auffassung aufgrund eines unvollkommenen Er-innerungsbildes gewinnt (vgl. [X.], Urteil vom 2.
April 2015

I
ZR
59/13, [X.], 1114 Rn.
20 = WRP
2015, 1343, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgese-hen

Springender Pudel). In der Erinnerung fallen die Unterschiede der in Rede stehenden Zeichen kaum ins Gewicht.
(4) Bei dieser Sachlage erweist sich die Benutzung der angegriffenen Form durch die Beklagte als markenmäßig, weil der Verkehr keinen Anlass hat, nur die [X.], nicht aber die ihr
hochgradig ähnliche angegriffene Gestal-tung bei der Verwendung für identische Waren als herkunftshinweisend anzu-sehen.
Abweichendes ergibt sich nicht aus der Senatsentscheidung "Russi-sches Schaumgebäck" ([X.], Urteil vom 3.
Februar 2005

I
ZR
45/03, [X.], 414 =
[X.], 610). Die der Entscheidung zugrunde liegende Klage-marke war nicht aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen.
38
-
16
-
2. Zwischen der [X.] und der angegriffenen Gestaltung besteht Verwechslungsgefahr im Sinne des §
14 Abs.
2
Nr.
2 [X.].
a) Das Berufungsgericht hat -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
keine Ausführungen zur Verwechslungsgefahr gemacht. Einer [X.] bedarf es jedoch insoweit nicht. Ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann (vgl. [X.], Urteil vom
13.
Januar 2000 -
I
ZR
223/97, [X.], 506, 509 = [X.], 535 -
ATTACHÉ/[X.]; Urteil vom 5.
Dezember 2012 -
I
ZR
85/11, [X.], 833 Rn.
67 = [X.], 1038 -
Culinaria/[X.]). Die Beurteilung der dafür maßgeblichen Kriterien liegt zwar im [X.] auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. [X.], Urteil vom 27.
November 2003

I
ZR
79/01,
GRUR 2004, 514, 516 =
[X.], 758 -
Telekom). Eine ab-schließende Entscheidung durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn
der hierzu erforderliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag der [X.] nicht zu erwarten ist
([X.], [X.], 1055 Rn.
62
-
airdsl). So verhält es sich vorliegend.
b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen ist Verwechslungsgefahr im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] anzu-nehmen.
aa) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzel-falls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in [X.] zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichne-ten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleis-tungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine 39
40
41
42
-
17
-
erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. [X.], [X.], 833 Rn.
30 -
Culinaria/Villa Culinaria;
[X.], 382 Rn.
14

[X.]; [X.], Urteil vom 5.
März 2015 -
I
ZR
161/13, [X.], 1004 Rn.
18 = [X.], 1219 -
IPS/ISP).
bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass vorlie-gend identische Waren betroffen sind (s.o. B
III
1
b
[[X.]]
[2], Rn. 36), die Klage-marke durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt (s.o. B
III
1
b
[aa], Rn.
29) und die zu vergleichenden Zeichen hochgradig ähnlich sind (s.o. B
III
1
b
[[X.]] [3], Rn. 37).
Die Gesamtbetrachtung aller dieser Umstände führt zu dem [X.], dass unmittelbare Verwechslungsgefahr besteht, weil zu erwarten ist, dass der angesprochene Verkehr die angegriffene Gestaltung für die [X.] hält.
3. Der Anspruch der Klägerin erstreckt sich auf ein Verbot
des
Herstel-lens, [X.], Vertriebs,
Inverkehrbringens
und Bewerbens
des beanstande-ten Schokoriegels in der [X.].
a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte im Januar 2012 auf der Internationalen [X.] [X.] in [X.] den streitgegen-ständlichen Schokoriegel in der aus dem Hilfsantrag ersichtlichen Verpackung präsentiert
und an Messebesucher verteilt hat.

b) Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Annahme, dass die Beklagte auf der [X.] im Januar 2012 für ihr beanstandetes Produkt geworben und dieses in den Verkehr gebracht hat. Wird ein Produkt auf einer Messe ausgestellt, so liegt
darin regelmäßig unabhängig davon eine Benutzung zu Werbezwecken, ob das Produkt verpackt oder unver-packt ausgestellt worden ist ([X.], [X.], 1103 Rn.
20 -
Pralinenform
II). Inverkehrbringen ist jede Tätigkeit, durch die die Ware tatsächlich in den [X.] gelangt, wie etwa das Verkaufen, Vermieten oder Verschenken (Hacker in 43
44
45
46
-
18
-
Ströbele/Hacker, [X.], 11.
Aufl.,
§
14 Rn.
165). Vorliegend hat die Beklagte das beanstandete Produkt ausgestellt und an Messebesucher vertei-len lassen. Sie hat
es mithin beworben und in den Verkehr gebracht.
c) Aus der Verwirklichung einer der in §
14 Abs.
3 [X.] genannten Handlungsmodalitäten folgt regelmäßig die Erstreckung des [X.] in dieser Vorschrift genannten Verwertungshandlungen (Urteil vom 23.
Feb-ruar 2006 -
I
ZR
272/02, [X.], 421 Rn.
42 = [X.], 590 -
Marken-parfümverkäufe; [X.]/[X.],
[X.], 3.
Aufl., §
14 Rn.
123; [X.]/[X.]/[X.] aaO §
14
[X.]
Rn.
565). Der Anspruch der [X.] erstreckt sich somit, wie beantragt, auch auf das Verbot des [X.], [X.] und des Vertriebs.
47
-
19
-
IV. Auf die Revision der Klägerin ist daher das Urteil des [X.]s im Urteilsausspruch zu
2 wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§
91, 92 ZPO.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Fe[X.]ersen
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 25.04.2013 -
81 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.12.2013 -
6 [X.] -

48