Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2011, Az. IX ZR 113/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 113/11

vom

17. November
2011

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Dr.
Kayser,
[X.], die Richterin [X.], [X.]
Pape und
die Richterin Möhring

am
17. November 2011
beschlossen:

Dem Kläger wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
Januar 2011 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand be-willigt.

Die Kosten des ersten und des zweiten Rechtszugs werden
nach einvernehmlicher Erledigungserklärung wegen eines Zinsteils
ge-geneinander aufgehoben.

Die Kosten der
Nichtzulassungsbeschwerde haben die Beklagten zu tragen.

Der Streitwert der
Nichtzulassungsbeschwerde
wird
bis zum 19.
September 2011 auf 25.000

September 2011
auf
15.000

festgesetzt.

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Gründe:

I.

Der Kläger will, nachdem ihm Restschuldbefreiung erteilt worden ist, er-reichen, dass die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Eintragung der Forderungen des Rechtsvorgängers der Beklagten in die [X.] in Höhe eines Betrages von 25.000

Das Landgericht hat die Klage ab-
und das [X.] die Berufung zu-rückgewiesen. Der Senat hat dem Kläger Prozesskostenhilfe für die beabsich-tigte Nichtzulassungsbeschwerde bewilligt, soweit der Kläger die [X.] wegen der den gesetzlichen Zinssatz (bis 30.
April 2000
in Höhe von
4 vom Hundert und vom 1.
Mai bis 18.
Juni 2000 in Höhe von 5 Prozentpunkten
über
dem
Basiszinssatz) übersteigenden titulierten Zinsforderung für unzulässig erklären lassen wollte. Der Kläger hat form-
und fristgerecht Wiedereinsetzung beantragt und die Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Vor Ablauf der [X.] erklärt, sie wollten wegen der den gesetzli-chen Zinssatz übersteigenden titulierten Zinsforderung die Zwangsvollstreckung nicht mehr betreiben. Daraufhin hat der Kläger innerhalb der Begründungsfrist die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, die Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde den Beklagten aufzuerlegen. Die [X.] sind diesem Antrag, nach §
91a Abs.
1 Satz
2 ZPO belehrt, nicht entgegen-getreten.

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II.

Dem Kläger war gemäß §§
233, 234 ZPO Wiedereinsetzung zu gewäh-ren,
nachdem er nach (eingeschränkter) Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die Nichtzulassungsbeschwerde diese frist-
und formgerecht eingelegt, sie [X.] und
Wiedereinsetzung beantragt hat.

III.

1. Über die Kosten des Rechtsstreits
für alle Instanzen
war -
trotz des eingeschränkten Kostenantrags
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gemäß §
91a Abs.
1 Satz
1 und Satz
2 ZPO von Amts wegen zu entscheiden. Denn der Senat hätte auch ohne jeden Kos-tenantrag über die Kosten des gesamten Rechtsstreits befinden müssen ([X.], Beschluss vom 27.
November 1996
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XII
ZR 249/95, NJW-RR 1997, 510; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 28.
Aufl., §
91a Rn.
22). Den Beklagten sind unter Be-rücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde aufzuerlegen, im Übrigen waren die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben (§
91a ZPO).

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hatte
gute [X.].
Nach §
302 Nr.
1 [X.] in der Fassung vom 5.
Oktober 1994 ([X.], [X.] vom 30.
September 2010 -
IX
ZA 35/10, [X.], 25 Rn.
3) werden Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaub-ten Handlung von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht berührt. Der Kreis der gemäß §
89 Abs.
2 Satz
2, §
302 Nr.
1 [X.], §
850
f Abs.
2 ZPO, §
393 BGB privilegierten Forderungen bestimmt sich danach, welche Rechts-folgen das materielle Schadensrecht an die begangene unerlaubte Handlung 2
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knüpft. Die Kosten der Rechtsverfolgung und die Verzugszinsen werden vom Schadensersatzanspruch aus §§
823
ff, 249
ff BGB erfasst ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 2010 -
IX
ZR 247/09, [X.]Z 187, 337 Rn.
24; vom 21.
Juli 2011 -
IX
ZR 151/10, NJW 2011, 2966 Rn.
7, 16; für §
850f Abs.
2 ZPO: [X.], [X.] vom 10.
März 2011 -
VII
ZB 70/08, [X.], 944 Rn.
14
ff). [X.] gilt für §
849 BGB ([X.], Urteil vom 18.
November 2010 -
IX
ZR 67/10, Z[X.] 2011, 102
Rn.
15
ff), der vorliegend zur Anwendung kommt, so dass die Beklagten ab Auszahlung der betrügerisch erlangten Darlehensvaluta an den Kläger die gesetzlichen Zinsen verlangen können ([X.], Urteil vom 26.
November 2007 -
II
ZR 167/06, [X.], 1084 Rn.
3
ff).

Dass es sich bei den titulierten Zinsen in voller Höhe um deliktische [X.] handelt, ist von den Beklagten hingegen nicht dargelegt. Vielmehr handelte es sich ausweislich des titulierten [X.] um die sich aus den vorangegangenen Darlehensverträgen ergebende "mittlere Verzin-sung", mithin der Höhe nach um den vertraglich vereinbarten Zins. Dieser ist als vertraglicher Anspruch von der Restschuldbefreiung nach §
302 Nr.
1 [X.] nicht ausgenommen.

3. Die in
den Vorinstanzen
angefallenen Kosten waren gegeneinander aufzuheben, weil der Kläger dort seinen Antrag nicht auf die Zinsen beschränkt hat, sondern insgesamt die Zwangsvollstreckung (in Höhe von 10.000

s-ten Rechtszug und in Höhe von 25.000

für unzulässig

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erklären lassen wollte. Insoweit erscheint dem Senat die Kostenaufhebung bil-lig, denn die Klage und die Berufung hätten teilweise ab-
und zurückgewiesen werden müssen.

Kayser
[X.]
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.04.2010 -
2 O 622/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 13.01.2011 -
7 [X.] -