Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2011, Az. EnZR 32/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

EnZR 32/10
Verkündet am:

8. November 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2 -
Der [X.]ellsenat
des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November
2011
durch den Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr.
Meier-Beck
und die
Richter Dr. Raum, Dr.
Kirchhoff, [X.] und
Dr. Bacher

für Recht erkannt:

Auf die Revision
der [X.] wird
das Urteil des
2.
[X.]ellsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 18.
März
2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an
das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

-
3 -
Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemesse-nen Stromnetznutzungsentgelts
für das
[X.]
und Rückzahlung zu viel
gezahlten Entgelts.

Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 24.
August/18. September
2000 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu ihr Stromverteilernetz zur Verfügung. Der [X.] liegen gemäß §
14 Abs.
1 des Rahmenvertrages Preislisten der [X.] zugrunde, die sie auch
im [X.] veröffentlicht. Nach ihrem
Vorbringen berechnete
sie die darin
aufgeführten und der Klägerin
für das [X.]
in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom
II vom 13.
Dezember 1999.

Mit Schreiben vom 4.
Mai
2000
erklärte die Klägerin
gegenüber der [X.], echnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie-
und kartell-rechtlich überprüfen zu lassen".
Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 4.
Dezember 2000 ausdrücklich aufrecht.

[X.] erhob die Klägerin Klage unter anderem auf gericht-liche Bestimmung des billigen Entgelts für die von der [X.] berech-neten Mess-
und Verrechnungspreise; die Klage wurde mit Urteil des [X.] vom 29.
Oktober 2003 rechtskräftig abgewie-sen.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin geltend, die [X.] verlange um mindestens 30% überhöhte [X.]e. Sie hat beantragt,
das jeweils billige [X.]
einschließlich der 1
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3
4
5

-
4 -
Mess-
und Verrechnungsentgelte
für das
[X.]
zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung
gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 28.266,10

t-to und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatz-steuer nebst
Zinsen zu zahlen.

Das
Landgericht
hat
die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht -
unter Zurückweisung ihres weiterge-henden Rechtsmittels
-
das billige [X.] auf null Euro
festgesetzt und der Zahlungsklage in Höhe von 20.083,17

nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen stattgegeben.
Mit der vom Senat
zugelassenen Revision verfolgt
die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag
weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision
der [X.]
hat
Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus unge-rechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des [X.] für das [X.] in Höhe von 20.083,17

msatzsteuer und Zinsen. Insoweit sei das billige Netzentgelt auf null Euro
festzusetzen. Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf gezahlte Mess-
und Verrechnungspreise sei die Klage 6
7
8
9

-
5 -
dagegen in Anbetracht der rechtskräftigen Klageabweisung aus dem [X.] unzulässig.

Die von der [X.] in Rechnung gestellten Netznutzungsentgel-te könnten gemäß §
315 BGB auf ihre Billigkeit überprüft werden, weil der [X.] ein vertragliches und gemäß §
6 Abs.
1 [X.] 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sei. Das von der [X.] verlangte [X.] sei unbillig. Die [X.] sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für das Jahr
2002 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Mangels näherer [X.] seitens der [X.] sei das Berufungsgericht nicht in der Lage, das billige Entgelt oberhalb von null Euro
zu bestimmen oder zu schät-zen.

Die Klägerin habe ihr Klagerecht nicht verwirkt. Im Hinblick auf de-ren
Schreiben habe die Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihre Einwendungen gegen die Angemessenheit der in Rechnung gestellten [X.]e fallengelassen habe.

II.

Diese
Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die von der [X.] verlangten [X.]e gemäß §
315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Nach der Recht-sprechung des Senats
steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des [X.] im Falle einer entsprechenden vertraglichen Ge-staltung ein vertragliches oder
nach §
6 Abs.
1 [X.] 1998 ein gesetzli-10
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-
6 -
ches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Be-stimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 20.
Juli 2010 -
EnZR
23/09, ZIP
2010, 1959 Rn.
17 mwN -
Stromnetznutzungsentgelt
IV).
Dies ist hier der Fall.

2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsge-richts, dass
der Rückzahlungsanspruch der
Klägerin
nicht verwirkt
ist. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendma-chung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin
die Überprü-fung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat. Nach den -
von der Revision nicht angegriffenen
-
Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin
bereits in dem der [X.] zuge-gangenen Schreiben vom 4.
Mai
2000
erklärt, die in Rechnung gestellten [X.]e auf ihre Rechtmäßigkeit und Angemessenheit ge-richtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die [X.] der Entgelte zukünftig unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie -
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat
-
unmissver-ständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß §
315 BGB in Erwägung zog (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20.
Juli 2010 -
EnZR
23/09, ZIP
2010, 1959 Rn.
19
ff. -
Stromnetznutzungsentgelt
IV).

3. Das
Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzule-gen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat.
Der von der Klägerin mit Schreiben vom 4.
Mai 2000 erklärte Vorbehalt hatte nicht nur eine eingeschränkte -
nämlich auf den Ausschluss des §
814 BGB bezogene
-
Bedeutung. Vielmehr ist die Annahme des Berufungsge-14
15

-
7 -
richts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in einem umfassenden Sinn er-klärt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach §
315 BGB erklärter Vorbehalt dient typi-scherweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs-
und Beweislast des Bestimmungsbe-rechtigten nichts zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 20.
Juli 2010 -
EnZR
23/09, ZIP
2010, 1959 Rn.
26
ff. -
Stromnetznutzungsentgelt
IV).

4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die
Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr ver-langten [X.] nicht hinreichend dargelegt hat
und ihre
Entgeltbestimmung daher
für die Klägerin nicht verbindlich war.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats
(Urteile vom 18.
Oktober 2005 -
KZR
36/04, [X.]Z
164, 336, 341 -
Stromnetznutzungsentgelt
I,
vom
7.
Februar 2006 -
KZR
8/05, [X.]/E DE-R
1730 Rn.
13 -
Stromnetznutzungsentgelt II
und vom 20.
Juli 2010 -
EnZR
23/09, ZIP
2010, 1959 Rn.
32
f. -
Stromnetznutzungsentgelt
IV) wird der allge-meine Maßstab des billigen Ermessens, den §
315 Abs.
1 BGB vorsieht, durch §
6 Abs.
1 [X.] aF
konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des -
hier nicht relevanten
-
Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach §
6 Abs.
1 Satz
4 [X.] aF
einer möglichst sicheren, [X.] und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§
1 [X.] aF)
und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen [X.] dienen [X.].

Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentschei-dung der [X.] der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das ge-16
17
18

-
8 -
forderte Netzentgelt der
Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der
Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der [X.], im Einzelnen vorzutragen und gegebenen-falls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb im
[X.]
entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen
sie zur Bil-dung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzin-sung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. [X.], Urteil
vom 20.
Juli 2010 -
EnZR
23/09, ZIP
2010, 1959 Rn.
33
mwN -
Stromnetznutzungsentgelt
IV).

b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte -
wie das Berufungs-gericht zu Recht ausgeführt hat
-
ihrer Darlegungslast nicht genügt.

Die Beklagte hat -
trotz
des
Hinweises
des Berufungsgerichts im Auflagenbeschluss vom 23.
Mai
2007
-
keine in sich geschlossene und nachvollziehbare Gesamtdarstellung ihrer Kostenkalkulation vorgelegt,
sondern lediglich Fragmente der Preisbildung und rechnerische [X.] mitgeteilt. Das Berufungsgericht hat sich deshalb nicht zu der Prüfung in der Lage gesehen, ob die Gestaltungs-
und Ermessensspiel-räume, die Netzbetreibern bei der Kalkulation von [X.]en nach den [X.] der [X.] bzw. [X.] plus eingeräumt sind, im Sinne einer billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem
an einer konkreten Darlegung der [X.], wie sie im [X.] die [X.] angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die [X.], die die [X.] eröffnen, genutzt hat, um dem Ge-setzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18.
Oktober 2005 -
KZR
36/04, [X.]Z
164, 336, 344
f. -
Stromnetznutzungsentgelt
I).
In den von der Re-19
20

-
9 -
vision angeführten Schriftsätzen werden wesentliche Bestandteile der Kalkulation nur mit ihren Ergebnissen mitgeteilt und nicht im Einzelnen hergeleitet. Dies gilt beispielsweise für das betriebsnotwendige [X.] und den [X.], für den die Beklagte lediglich vorgetragen hat, die individuelle Risikoschätzung führe -
bei einem zugrunde geleg-ten Rahmen von 1,5 bis 3 Prozentpunkten
-
zu einem Zuschlag von 2,5 Prozentpunkten zum Eigenkapitalzinssatz.

Insoweit rügt die Beklagte ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß §
139 ZPO darauf hinweisen müssen, nach
welchen
Kriterien nach seiner Auffassung billige [X.]e zu bemessen seien. Ein solcher weitergehender Hinweis war nicht erforderlich, weil
Zweck der von der [X.] zu leistenden
Darlegung die Offenlegung der von der [X.] selbst angewandten Kriterien war, die erst nach einer sol-chen Darlegung einer kritischen Überprüfung darauf zugänglich waren, ob sie den Maßstäben des §
6 [X.] aF und des §
315 BGB entspra-chen.

5.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen angenom-men, dass in Ermangelung einer schlüssigen Darlegung der [X.] zur Billigkeit der verlangten [X.]e das billige Entgelt auf null Euro
festzusetzen sei.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung des Netzbetreibers -
entgegen der Auffassung der Revisionsbeklagten
-
nicht zur Folge, dass der Netznut-zer ohne weiteres die von dem Netzbetreiber erlangten [X.] in Höhe des von ihm als Überteuerung angegebenen [X.] -
hier: 30%
-
oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in §
315 Abs.
3 Satz
2 Halbsatz
2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung 21
22
23

-
10 -
durch den Bestimmungsberechtigten auf
der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen muss
(vgl. Senats-urteil vom 20.
Juli 2010 -
EnZR
23/09, ZIP
2010, 1959 Rn.
51
-
Stromnetznutzungsentgelt
IV).

Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach §
315 Abs.
3 BGB ist
eine
Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausfüh-rungen zur Anwendung des §
315 Abs.
3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsge-richt den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch [X.] hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz [X.] ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensaus-übung versperrt hat (st.
Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 10.
Oktober 1991 -
III
ZR
100/90, [X.]Z
115, 311, 321, vom 13.
Juni 2007 -
VIII
ZR
36/06, [X.]Z
172, 315 Rn.
20
und vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR
138/07, [X.]Z
178, 362 Rn.
28,
jeweils mwN).

b) Nach diesen Maßgaben ist die Festsetzung des billigen [X.] der [X.] auf null Euro
rechtsfehlerhaft. Insoweit ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der [X.] nicht ausgeschöpft hat. Wie bei einer nach §
287 ZPO vorzuneh-menden Schätzung darf die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren [X.] mangelt
(vgl. [X.], Urteile vom 22.
Mai 1984 -
III
ZR
18/83, [X.]Z
91, 243, 256
f., vom 22.
Oktober 1987 -
III
ZR
197/86, NJW-RR
1988, 410 und vom 11.
März 2004 -
VII
ZR
339/02, NJW-RR
2004, 1023). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr hätte das Berufungsge-richt jedenfalls das Vorbringen der Parteien
in seine Ermessensent-24
25

-
11 -
scheidung einbeziehen müssen, wonach die von der [X.] nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 auf der Grundla-ge einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmi-gungsverfahren zu Kürzungen der [X.]e um -
so die Klägerin
-
durchschnittlich 12% bzw. -
so die Beklagte
-
10-18% geführt hätten. Die Heranziehung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttre-ten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 durchgeführten [X.] hat der Senat gebilligt und die Kürzungen der [X.] im Rahmen der [X.] als taug-liche Vergleichsparameter angesehen (vgl. Senatsurteil vom
20.
Juli 2010 -
EnZR
23/09, ZIP
2010, 1959 Rn.
41
ff.
-
Stromnetznutzungsentgelt
IV). Dabei hat der Senat im Hinblick auf die Darlegungs-
und Beweislast des Netzbetreibers für die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte im Grundsatz auch eine Ausschöpfung des von den
Regulierungsbehörden
mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben für vertretbar gehalten (vgl.
Senatsurteil vom 20. Juli 2010 -
EnZR 23/09, aaO, Rn. 51); etwas anderes wird allerdings dann zu [X.] haben, wenn der Netzbetreiber konkret darlegt, dass die ihn betref-fende Kürzung geringer ausgefallen ist.

-
12 -
III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen ergänzenden Fest-stellungen zur Billigkeit der [X.]e zu treffen haben.

Meier-Beck

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Bacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.08.2006 -
34 O ([X.]) 213/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.03.2010 -
VI-2 U ([X.]) 5/06 -

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