Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2007, Az. X ZR 34/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 27. Juni 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2; culpa in contrahendo a) Bei einer Ausschreibung kann das vorvertragliche Vertrauensverhältnis ge-bieten, den Bieter auf für diesen nicht erkennbare Umstände hinzuweisen, die, wie die angekündigte Rüge von Verstößen gegen das Vergaberecht, die Erteilung des Zuschlags und damit eine erfolgreiche Teilnahme in Frage stel-len können. b) Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann ein Anspruch auf Ersatz für die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendun-gen bestehen, wenn der Bieter in Kenntnis des Sachverhalts die Aufwendun-gen nicht getätigt hätte. [X.], [X.]. vom 27. Juni 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 27. Juni 2007 durch [X.] [X.], den [X.], die Richterin [X.] und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 10. Februar 2004 [X.] [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die beklagte [X.] (Vergabestelle) schrieb im September 2001 für den beabsichtigten Neubau eines "I.

Zentrum" des Krankenhauses D.

Architektenleistungen im Verhand- lungsverfahren nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen ([X.]) aus, und zwar - nach [X.] getrennt - die Gebäude- und Tragwerkspla-nung. Die Klägerin bewarb sich neben 44 anderen Bewerbern um die [X.] und wurde mit 5 weiteren Bewerbern ausgewählt. Die Vergabestelle hatte sich inzwischen, auf Betreiben des [X.]planungsamtes, entschlossen, einen in 1 - 3 - der Ausschreibung nicht erwähnten beschränkten hochbaulichen Wettbewerb zu veranstalten und bat die Klägerin und die fünf weiteren ausgewählten Be-werber im Dezember 2001 um Zustimmung für ihre Beteiligung an einem "dem Verhandlungsverfahren nachgeschalteten [X.] zur Erlangung von [X.]". Alle ausgewählten Bewerber willigten ein. Die [X.] versprachen für die Teilnahme an diesem Wettbewerb eine pau-schale Aufwandsentschädigung von 8.100 • für jeden ausgewählten [X.], der eine den Bedingungen entsprechende Arbeit abgab. Ein bei der Auswahl übergangener Bewerber hatte gegenüber der [X.] u. a. nicht nachvollziehbare Auswahlkriterien gerügt. Diese Rüge hatte die Vergabestelle im Januar 2002 schriftlich und mündlich zurückgewie-sen. Weder über die Rüge noch über die anschließende Entscheidung der [X.] wurden die für die Teilnahme am [X.] ausgewählten Bieter unterrichtet. Sie erhielten im Februar 2002 die Wettbewerbsunterlagen, die als Abgabetermin für die Arbeit den 8. März 2002 und für das zu fertigende Modell den 15. März 2002 vorsahen. Die Klägerin gab ihre Arbeiten fristgerecht ab. 2 Am 6. März 2002 stellte der übergangene Bewerber einen Nachprü-fungsantrag, der der Vergabestelle zwei Tage später zugestellt wurde. Mit Be-schluss der Vergabekammer vom 10. April 2002 wurde der Planungswettbe-werb aufgehoben und der beklagten [X.] aufgegeben, die Teilnahmeanträge im Verhandlungsverfahren neu zu bewerten. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss blieb erfolglos ([X.], Beschluss vom [X.], [X.] 4/02). Dieses Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens teilte die Vergabestelle der Klägerin am 21. Juni 2002 mit; zugleich hob sie den Planungswettbewerb auf. Bei der neuerlichen Bewertung der ursprünglichen Teilnahmeanträge für das Verhandlungsverfahren fand die Klägerin keine Berücksichtigung mehr. 3 - 4 - Die Klägerin hat für ihre im Rahmen der Beteiligung am Gutachtenver-fahren erbrachten Planungsleistungen auf der Grundlage der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) eine Vergütung von 204.801,33 • ermit-telt und die Beklagte in dieser Höhe in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, soweit mit ihr mehr als die in den Auslobungsbedin-gungen für das [X.] ausgelobte pauschale Aufwandsentschädi-gung in Höhe von 8.100 • geltend gemacht worden ist. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Feststellung der Höhe des der Klägerin zustehenden Zahlungsanspruchs an das [X.] zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom [X.]at zugelassene Revision der beklagten [X.]. 4 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: Der Klägerin stehe über den vom [X.] zuerkann-ten Betrag hinaus ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach aus culpa in contrahendo ([X.]) auf Ersatz ihres [X.] zu, weil die Beklagte im Zusammenhang mit der Ausschreibung zum Nachteil der Klägerin gegen Vergaberecht verstoßen und dadurch schuldhaft Aufwendungen der Klägerin verursacht habe, die dieser bei Einhaltung der Vergaberegeln nicht entstanden wären. Die von der Beklagten getroffene Auswahl der Bewerber, die zur [X.] - 5 - handlung aufgefordert werden sollten, habe sich in einer Summe von [X.] erschöpft, hinter denen ein faires, transparentes und nachvoll-ziehbares Auswahlsystem nicht zu erkennen gewesen sei. Darin liege ein [X.] und schwerwiegender Vergabeverstoß, der alle folgenden Verfah-rensschritte irreparabel vergaberechtswidrig gemacht habe. Zwar könne das fehlerhafte Auswahlverfahren als solches den Anspruch der - davon [X.] - Klägerin nicht begründen. Die Beklagte habe jedoch, aufbauend auf dieser Auswahlentscheidung, mit den sechs ausgewählten Bewerbern das "nachge-schaltete" [X.] durchgeführt und sie in dessen Rahmen erfolg-reich zur Erbringung von Architektenleistungen aufgefordert, obwohl sie auf-grund der zuvor von dem nicht ausgewählten Bewerber erhobenen Vergaberü-gen damit habe rechnen müssen, in ein Nachprüfungsverfahren verwickelt zu werden, in welchem die beanstandete [X.] für rechtswidrig be-funden und dem Planungswettbewerb damit die Grundlage entzogen werden könne. Über diese Gefahr, die sich dann auch realisiert habe, hätte die [X.] die Wettbewerbsteilnehmer unterrichten müssen. Dass gelte unabhängig da-von, ob die Beklagte diesen Wettbewerb seinerzeit als Bestandteil des ausge-schriebenen [X.] aufgefasst oder, wie sie nunmehr geltend mache, als ein davon zu unterscheidendes neues Verfahren angesehen habe. Selbst wenn die Beklagte einen Planungswettbewerb während eines Verhand-lungsverfahrens im Sinne von § 25 Abs. 1 [X.] habe durchführen wollen, hätte die Verwertbarkeit der im Wettbewerb erzielten Ergebnisse von vornherein von einer vergaberechtlich regulären Auswahl der Bewerber aus dem Verhand-lungsverfahren abgehangen. Liege die Mangelhaftigkeit der Bewerberauswahl, wie hier, auf der Hand, dürfe der Auftraggeber einen solchen Wettbewerb nicht eröffnen und damit Aufwendungen der Wettbewerbsteilnehmer auslösen, deren Sinnlosigkeit aus Rechtsgründen von Anfang an feststehe. Nichts anderes gel-te, wenn, wie die Beklagte jetzt geltend mache, angenommen werde, durch das initiierte [X.] habe kein Planungswettbewerb im Sinne der - 6 - §§ 20, 25 [X.], sondern ein nicht institutionalisiertes Verfahren eigener Art, das auch von dem vorangegangenen Verhandlungsverfahren zu unterscheiden sei, durchgeführt werden sollen. Ein solches Verfahren in das bereits laufende [X.] einzuflechten wäre vergaberechtlich unzulässig gewesen. Das weitere Vorgehen der Beklagten lasse aber nur den Schluss zu, dass sie mit den sechs Wettbewerbsteilnehmern und auf der Grundlage der von ihnen zu erarbeitenden Wettbewerbsbeiträge die Vergabe der ausgeschriebenen Pla-nungsleistungen weiter habe verhandeln wollen. Im Vertrauen auf die ihr hier-durch eröffneten [X.] habe die Klägerin sich an dem Wettbewerb beteiligt. Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbeziehung der Wett-bewerbsergebnisse sei indessen angesichts der mit gravierenden Vergabever-stößen verbundenen [X.] von vornherein ausgeschlossen ge-wesen und das Vergabeverfahren sei dementsprechend auch in den Zustand vor dem [X.] und der dazu führenden [X.] zu-rückversetzt worden. In einer solchen Konstellation einer irrealen Amortisati-onschance für die Angebotskosten sei jeder Bewerber oder Bieter zur Geltend-machung seiner "umsonst" getätigten Aufwendungen legitimiert, weil er das Kostenrisiko nur wegen einer seinen Aufwendungen äquivalenten Chance ein-gehe, an der es indes gerade fehle, wenn das Vergabeverfahren mit einem An-fangsfehler behaftet sei, der einer Vergabenachprüfung nicht standhalte. [X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. Die bisher getroffenen Feststellungen tragen seine Annahme nicht, der [X.] sei als Ersatzanspruch dem Grunde nach gerechtfer-tigt. 7 1. a) Eine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers aus [X.] hat nach der Rechtsprechung des [X.]ats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter oder Bewerber darauf, dass das Vergabeverfahren nach den [X.] - 7 - schlägigen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere in Verfahren über Ausschreibungen, deren Gegenstand wie im Streitfall die Schwellenwerte über-steigt, abgewickelt wird ([X.] 139, 280, 283; [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.] 2007, 194 [X.]. 15). Voraussetzung eines Anspruchs aus [X.] ist aber, dass der Bieter sein Angebot tatsächlich im Vertrauen darauf abgibt bzw. - wie hier - im Vertrauen darauf zusätzliche Aufwendungen tätigt, dass die Vorschriften des Vergaberechts eingehalten werden. Ist dem Bieter bekannt, dass die Ausschreibung fehlerhaft ist, fehlt es - unbeschadet der [X.], ob in einem solchen Fall der Vergabeverstoß für den trotz der gleichwohl getroffenen Entscheidung des Bieters zur Teilnahme für den Schaden in Form der nutzlos aufgewendeten Beträge noch ursächlich sein kann - jedenfalls an diesem Vertrauenstatbestand. Bei einer solchen Kenntnis kann der Bieter nicht mehr berechtigterweise darauf vertrauen, dass der mit der Erstellung des [X.] und der Teilnahme am Verfahren verbundene Aufwand nicht nutzlos ist ([X.] [X.] 2007, 194 [X.]. 179). Sein Vertrauen ist darüber hinaus regel-mäßig nicht schutzwürdig, wenn er den Verstoß bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Prüfung hätte erkennen können ([X.] 124, 64, 70). b) Bei dem Übergang in das [X.] litt das von der beklag-ten [X.] durchgeführte Verfahren zum einen an dem im [X.] festgestellten Fehler bei der Auswahl unter den Teilnehmern am Verhand-lungsverfahren; zum anderen wurde mit dem [X.] nachträglich eine weitere Anforderung für die Teilnahme an dem bekannt gemachten [X.] aufgestellt, die in der ursprünglichen Ausschreibung nicht angekündigt worden war. Insoweit kann dahinstehen, ob diese fehlende Ankün-digung bei der Ausschreibung des [X.] oder vor Beginn des [X.]s einen Fehler im Vergabeverfahren begründete, ins-besondere ob insoweit eine erneute Ausschreibung erforderlich war oder die Beklagte darin lediglich ein zusätzliches Mittel zur Bewertung der vorliegenden 9 - 8 - Angebote sehen durfte. Aus der fehlerhaften Auswahl unter den Teilnehmern an dem Verhandlungsverfahren als solcher kann die Klägerin Ansprüche schon deshalb nicht herleiten, weil sich dieser Fehler zu ihren Gunsten auswirkte, für sie also insoweit keinen Nachteil geschaffen hat. Ob die Einfügung des ur-sprünglich nicht vorgesehenen [X.]s einen solchen Anspruch begründen kann, hängt davon ab, ob hierdurch ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin verletzt worden ist. Daran fehlt es, wenn sie erkannt hat oder den Umständen nach hätte erkennen können, dass das in der Ausschreibung bis dahin nicht angekündigte, an sie und die übrigen ausgewählten Teilnehmer he-rangetragene Ansinnen, sich an einem dem Verhandlungsverfahren nachge-schalteten [X.] zur Erlangung von [X.] zu beteiligen, nicht vergaberechtskonform war, wofür immerhin auch dann, wenn es sich nur um ein weiteres Auswahlkriterium in dem laufenden Verfahren handelte, dessen fehlende Ankündigung zu Beginn des Verfahrens sprechen könnte (zur Bindung des [X.] an die in der Bekanntmachung und in den [X.] dem Vergabeverfahren zugrunde gelegten Bedingungen vgl. [X.].[X.]. v. 17.2.1999 - [X.], [X.], 137). Insoweit spricht [X.] viel für die Annahme, dass die Klägerin einen solchen Fehler des [X.] zumindest hat erkennen müssen. Das könnte dazu führen, dass es insoweit auch unabhängig davon, dass die Teilnehmer vergaberechtswidrig ausgesucht worden sind, an einem schutzwürdigen Vertrauen in einen regulä-ren Ablauf des Vergabeverfahrens auf Seiten der Klägerin fehlt. Dazu, ob sie eine Vergaberechtswidrigkeit bei der Einflechtung des [X.]s erkannt hat oder hätte erkennen können, hat das Berufungsgericht keine Fest-stellungen getroffen. Damit fehlt es unter diesem Gesichtspunkt an einer tragfä-higen Grundlage für die ausgesprochene Haftung dem Grunde nach. 2. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin hat ihr Begehren in erster Linie darauf [X.] - 9 - stützt, dass sie nicht über die gegen das Verfahren bereits vor der Übersen-dung der Unterlagen für das [X.] erhobenen [X.] unterrichtet worden ist. Insoweit kommt allerdings ein auf Ersatz des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch der Klägerin aus [X.] aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem vorstehend erörterten Schutz des Vertrau-ens in einen vergaberechtskonformen Ablauf des Verfahrens in Betracht. Dieser betrifft nur den speziell vergaberechtlichen Pflichtenkreis des öffentlichen Auf-traggebers, nämlich seine Verpflichtung, ein Vergabeverfahren unter Einhaltung der einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen durchzuführen ([X.] 139, 281, 283). Davon unberührt bleibt die schadensrechtliche Sanktionierung von Verstößen gegen allgemeine schuldrechtliche Verhaltenspflichten. Auch insoweit enthält das angefochtene [X.]eil keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen. a) Bei der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags handelt es sich der Sache nach um die - je nach einschlägiger Verfahrensart mehr oder minder streng formalisierte - Anbahnung eines Vertrages und die Aufnahme von [X.]. Vertragsanbahnung bzw. Eintritt in Vertragsverhandlungen begründen für die Beteiligten, was gewohnheitsrechtlich verankert und seit In-krafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gesetzlich geregelt ist (§§ 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, 241 Abs. 2 BGB), Pflichten der Beteiligten zum Schutz der und Rücksichtsnahme auf die Rechtsgüter und [X.] der jeweiligen Gegenseite. Dies schließt die Verpflichtung einer [X.] ein, auf Risiken mit Bezug zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen, die in ihrer eigenen Sphäre entstanden sind und die die Vermögensinteressen des anderen Teils berühren und beeinträchtigen können, hinzuweisen. Der potenziell [X.] Vertragspartner muss über solche Risiken aufgeklärt werden, damit er sei-ne weiteren Dispositionen in Kenntnis aller erheblichen Umstände treffen kann. Deshalb wäre die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, 11 - 10 - verpflichtet gewesen, die Klägerin über die von einem bei der [X.] nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber erhobene Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu unterrichten. Sie hätte der Klägerin - wie den übri-gen Wettbewerbsteilnehmern - dadurch Gelegenheit geben müssen, das mögli-che Risiko abzuwägen, dass weitere Investitionen in den Wettbewerb nutzlos sein könnten, um gegebenenfalls die Konsequenz ziehen zu können, weitere Aufwendungen für den Wettbewerb deshalb nicht mehr zu tätigen. Dabei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht auf den Zugang des Rügeschreibens abgestellt und nicht auf die Zustel-lung der Antragsschrift im Vergabenachprüfungsverfahren. Denn ab diesem Zeitpunkt war der Vergabestelle die Gefahr bekannt, dass die von den [X.] Teilnehmern anzufertigenden Wettbewerbsarbeiten infolge der mögli-cherweise fehlerhaften [X.] im weiteren Vergabeverfahren keine Berücksichtigung mehr finden könnten. Ab diesem Zeitpunkt bestand daher auch die Pflicht zur Information der ausgewählten Teilnehmer über diese Ge-fahr. 12 Dem auf die Verletzung dieser Fürsorgepflicht gestützten Ersatzanspruch kann nicht, wie die Beklagte meint, mit Erfolg entgegengehalten werden, das Angebot der Klägerin habe ohnehin wegen qualitativer Mängel nicht berücksich-tigt werden können. Allerdings ist das Ausschreibungsverfahren seinem Ge-genstand nach ein Wettbewerb, in dem im Ergebnis nur ein Teilnehmer Erfolg haben kann; die übrigen erhalten in aller Regel auch für beträchtliche Ausgaben zur Vorbereitung ihres Gebots keinen Ersatz. Das damit erhebliche Ausfallrisiko kann bei der Bestimmung auch der Ausgleichspflicht für diese, das negative Interesse bestimmenden Ausgaben nicht unberücksichtigt bleiben; ein [X.] wird auch hier wie bei dem positiven Interesse grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn der Bieter den Zuschlag erhalten hätte. 13 - 11 - 14 Um eine solche Konstellation geht es bei dem hier zu prüfenden [X.] indessen nicht. Die Klägerin stützt diesen nicht auf die Fehlerhaftig-keit der Ausschreibung, sondern auf die unterbliebene Unterrichtung über Um-stände, bei deren Kenntnis sie an dem - weiteren - Verfahren nicht teilgenom-men und damit die mit ihrem Anspruch geltend gemachten Aufwendungen nicht getätigt hätte. Diese wären mithin, würde der hier dem Ersatzbegehren [X.] liegende Fehler hinweggedacht, nicht angefallen und kommen damit als Ge-genstand eines Ersatzbegehrens in Betracht. b) Dieser Ersatzanspruch steht der Klägerin - seiner Ableitung entspre-chend - aber nur dann zu, wenn sie die Aufwendungen, für die sie jetzt [X.] verlangt, bei erteilter Information nicht getätigt hätte. Hierfür trägt sie die Darlegungs- und Beweislast, da es sich insoweit um Voraussetzungen ihres Ersatzanspruchs handelt. Einen entsprechenden Sachverhalt hat sie mit dem Vortrag geltend gemacht, dass sie ihre kostenintensiven Planungen ab Februar 2002 unterlassen hätte, wenn sie von der Beklagten über die zu diesem Zeit-punkt erhobenen Vergaberügen der übergangenen Interessentin informiert worden wäre. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen. Dies wird im wiedereröffne-ten Berufungsverfahren nachzuholen sein. 15 Dafür weist der [X.]at vorsorglich auf Folgendes hin: Sollte es für den vergaberechtlich begründeten Schadensersatzanspruch (oben [X.]) auf die Erkenntnismöglichkeiten der Klägerin ankommen, wird darauf abzustellen sein, ob die Klägerin bei Anwendung üblicher Sorgfalt erkennen konnte, dass die über die ursprüngliche Ausschreibung hinausgehende Einfügung eines Gutach-tenverfahrens zur Erlangung von [X.] in Anbetracht des ursprüngli-chen Ausschreibungsgegenstands nicht mit den Bestimmungen der [X.] ver-16 - 12 - einbar war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Verrechtlichung des Vergaberechts schon geraume Zeit vor Bekanntmachung des hier in Rede ste-henden Vergabeverfahrens eingesetzt hatte, und ob nachträgliche Änderungen des Ausschreibungsgegenstands oder grundlegende Eingriffe in den zu erwar-tenden Verfahrensablauf vom Bewerber als noch mit der jeweils einschlägigen Verdingungsordnung in Einklang stehend bewertet werden konnten. Sollte es für die Entscheidung auf die Frage ankommen, wie die Klägerin sich hypothetisch verhalten hätte, wenn sie von der gegenüber der Beklagten erhobenen Vergaberüge unterrichtet worden wäre, kann es von [X.] Be-deutung sein, ob sie das Risiko des Fehlschlags der Aufwendungen, um deren Erstattung es jetzt geht, selbst in Kenntnis anderweitiger, ihr bewusster Risiken hinsichtlich des ordnungsgemäßen Verlaufs des [X.] ist. Wenn sich die Klägerin ständig oder häufig um öffentliche Aufträge be-worben hat, erscheint es denkbar, dass ihr die nachträgliche Einführung des [X.]s in das laufende Verfahren vergaberechtlich selbst nicht anders als bedenklich erscheinen konnte. Dann aber kann es fraglich sein, ob die zusätzliche Information über die erhobene Rüge i. S. von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgereicht hätte, sie von der somit von vornherein als risikobe-haftet erkannten Wettbewerbsaufwendung abzuhalten. Immerhin ist es nicht die 17 - 13 - Rüge selbst, die die [X.] der zusätzlichen Aufwendungen be-droht, sondern die Wahrscheinlichkeit ihrer erfolgreichen Durchsetzung in ei-nem Nachprüfungsverfahren. [X.] Keukenschrijver

[X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.08.2003 - 1 O 4657/02 - [X.], Entscheidung vom 10.02.2004 - 20 U 1697/03 -