Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2016, Az. X ZR 77/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:190416UXZR77.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
X ZR 77/14
Verkündet am:
19. April
2016
Hartmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Westtangente [X.]
[X.] §§ 102 ff.; [X.] 2006 § 15 Abs. 1, 2, § 24 Abs. 3; [X.] 2009 § 13 Abs. 2, 3, § 20 Abs. 3
Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freibe-rufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem [X.] unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pau-schale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i.
S.
von §
13 Abs.
3 [X.] 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftrag-geber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der [X.] mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat.
[X.], Urteil vom 19. April 2016 -
X ZR 77/14 -
[X.]

[X.]
-
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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1.
März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richter Gröning
und Dr.
Bacher sowie die Richterinnen Schuster
und Dr. Kober-Dehm
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 13.
Zivil-senats des [X.] vom 23.
Juli 2014 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin beteiligte sich in [X.] mit einem Ingenieurbü-ro an dem im Jahre 2008 EU-weit bekannt gemachten und auf der Grundlage der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen,
Ausgabe 2006,
eingelei-teten Vergabeverfahren der [X.]n "Planungsleistung
Eisenbahnüberfüh-rung als Süd-West-Erschließung der [X.] auf dem ehemaligen Opel-Werksgelände in [X.]". Nachdem die [X.] im Verlauf des Verfah-rens
wegen technischer, planerischer und rechtlicher Bedenken vom ursprüng-lich vorgesehenen Ansatz Abstand nehmen musste, verständigte sie sich mit allen Beteiligten in einem Bieterkolloquium darauf, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen
und es den [X.] zu ermögli-chen, im laufenden Verfahren Angebote
zu der nunmehr favorisierten Ausge-staltung einzureichen. Die neuen Angebote sollten
eine Projektstudie umfassen. Der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen,
die Aufgabenstellung und 1
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Anforderungen betreffenden Unterlage ([X.]) zufolge sollte die
Projektstudie um-fassen:
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in einem kurzen Erläuterungsbericht auf bis zu zehn Seiten ([X.]) in Anlehnung an [X.] zusammengefasste Erläuterungen zu [X.], Konstruktion und Zugängigkeit der Konstruktionsteile, Ausstat-tung, Entwässerung, Baudurchführung sowie Gestaltungs-
und Ab-bruchkonzept (Unterlage
A);
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eine auf bis zu 5 Seiten ([X.]
A4) zusammengefasste Kostenschät-zung in den Hauptgruppen Erd-, Unter-
und Überbau sowie Abbruch jeweils mit maßgeblichen Mengen und Massen und zugehörigen Ein-heitspreisen nebst auf einen Betrachtungszeitraum von 20 Jahre be-messener Darlegung der auf den Lösungsvorschlag voraussichtlich entfallenden jährlichen Wartungs-
und Unterhaltskosten (Unterla-ge
B);
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statische Vorbemessung,
getrennt in Unter-
und Überbau sowie Teil-abbruch, so dass die prinzipielle Ausführbarkeit erkennbar ist und für die wesentlichen Tragglieder eine überschlägige Bemessung auf bis zu 5 Seiten ([X.]-Format) vorliegt (Unterlage
C);
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Visualisierung des [X.] (Brücke, denkmalgeschütztes Gebäude E
23), Grundriss des [X.] mit Anbindung an die Kreisel
sowie Längsschnitt mit Widerlagern und Pfeilern ohne Überhöhung sowie wesentliche Querschnitte, erläuternde Skizzen und Detailzeichnungen nach freier Wahl im geeigneten Maßstab (Un-terlage
D in maximal drei bis vier Plänen im A0-Format).
Die Vergabeunterlagen sahen
des Weiteren als Entschädigung
der [X.] bzw. Bearbeitungsgebühr für die Erarbeitung der Projektstudie
und sämtliche Nebenkosten die Zahlung von 6.000

einschließlich
Umsatzsteuer vor.
In der Folge gab es Nachfragen und Beanstandungen der Bieter
unter anderem wegen der Höhe der Entschädigung. Die [X.] übermittelte den beteiligten [X.] den Katalog der eingegangenen Fragen und ihre dazugehö-rigen Antworten
(Schreiben vom 26. März 2010, [X.], [X.]. 37
ff.). Darin heißt es:
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"... Wir weisen darauf hin, dass Rechtsgrundlage für die Erstellung der [X.] ausschließlich §
24 Abs.
3 [X.] ist.
Der Auftraggeber führt insbesondere keinen Planungswettbewerb nach §
25 [X.] durch;

Gemäß §
24 Abs.
3 [X.] sind Lösungsvorschläge der Bewerber nach den Honorarbestimmungen der [X.] zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die Pla-nungsaufgabe verlangt.
Insoweit ist zunächst vorauszuschicken, dass die für die Erstellung der Projektstudie notwendigen Leistungen keinesfalls die Qualität und den Umfang aufweisen sollen, wie dies bei vergleichbaren Planungsleistun-gen beispielsweise gemäß den Anlagen ... zum Architekten-
und Ingeni-eurvertrag geschuldet ist. Der Auftraggeber fordert also ausdrücklich nicht, dass Planungsleistungen, die erst mit dem Abschluss des Architek-ten-
und Ingenieurvertrages erbracht werden sollen, bereits im Rahmen der Erstellung
der Projektstudie zu leisten sind.
Der Auftraggeber verkennt auf der anderen Seite nicht, dass mit der [X.] die Erbringung von Leistungen verbunden ist, die zu einem geringen Teil beispielsweise den Bereichen Grundlagener-mittlung und Vorplanung zugeordnet werden könnten. Vor diesem Hinter-grund hat sich der Auftraggeber entschlossen, für die Erarbeitung der Projektstudie und die Übertragung der Verwertungsrechte ... 6.000

zu zahlen.
In Bezug auf die Höhe der Entschädigung ist hinsichtlich der [X.] in Rechnung zu stellen, dass die Erarbeitung der Projektstudie ... zu Zwecken der Akquisition erfolgt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber den Ersteller der Projektstudie mangels vertraglicher Vereinbarungen nicht in Regress für etwaige Fehler oder Mängel nehmen kann ..., er auch die Übergabe der Projektstudie nicht erzwingen kann, da ein Auftragsverhältnis ... gerade noch nicht besteht, e-r-messen der Teilnehmer des [X.] steht, mit welchem Aufwand sie die Erarbeitung der Projektstudie betreiben wollen.

Nach Erhalt dieser Stellungnahme beanstandete
die [X.]
(im Folgenden nur: die Klägerin)
gleichwohl die Auskömmlichkeit der Entschä-digung ([X.], [X.]. 36). Die [X.] erläuterte ihr daraufhin ihre [X.] zu Umfang und Bearbeitungstiefe der Studie
und erklärte dazu unter 4
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anderem, sie erwarte weder in Bezug auf den Umfang noch hinsichtlich der Be-arbeitungstiefe "[X.]-konforme Leistungen"
(Anlage B2, GA
I Bl. 138
ff.).
Nachdem die Klägerin nicht den Zuschlag auf ihr Angebot erhielt, ver-langte sie von der [X.]n für ihre Planungsleistungen bei der Projektstudie unter Anrechnung der Bearbeitungsgebühr auf der Grundlage der [X.] für Architekten und Ingenieure einen Betrag von 250.955,84

. Ihre man-gels Zahlung erhobene Klage hat das [X.] abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen
([X.], [X.] 2015, 827 mit [X.]. Deckers).
Mit ihrer vom Senat zuge-lassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.
Aus dem gesamten Verhandlungsverfahren sei für
die Beteiligten klar gewesen, dass die [X.] jedem Teilnehmer nur die Bearbeitungsgebühr von 6.000

wolle, zumal sie erkennbar darum habe bemüht sein müssen, den Kostenaufwand zu begrenzen. Dagegen habe die Klägerin sich, abgesehen von ihrer einmaligen Beanstandung der Nichtauskömmlichkeit, nicht gewandt, sondern sich mit den Rahmenbedingungen für die Projektstudie ausweislich ihrer
Erklärung im Angebotsschreiben, die Vergabeunterlagen auf Vollständig-keit und Widersprüchlichkeiten hin durchgesehen zu haben, ausdrücklich ein-verstanden erklärt. Etwas für sie [X.] könne die Klägerin
auch nicht
aus ihrem Hinweis im Angebotsschreiben herleiten, Bestandteil ihres Angebots und auch Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei die Honorarordnung für 5
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Architekten und Ingenieure 2009 in der bei Angebotsabgabe geltenden [X.], auch wenn die [X.] hierauf geschwiegen habe.
Gegen die Verbindlichkeit der Bearbeitungsgebühr als abschließende Regelung könne die Klägerin nach [X.] und Glauben nicht mit Erfolg einwen-den, dabei handele es sich um eine die Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unterschreitende und deshalb unverbindliche Pau-schalpreisvereinbarung, zumal die [X.] nach ihren Hinweisen keine [X.]-konformen Leistungen erbracht haben wollte.
II.
Gegen diese Beurteilung wendet die Revision sich im Ergebnis ohne Erfolg. Ein der Höhe nach unmittelbar aus den Bestimmungen der [X.] für Architekten und Ingenieure (vgl. § 4 Abs. 1, 4 [X.] 2002, § 7 Abs. 1, 7 [X.] 2009) hergeleiteter Honoraranspruch besteht nicht, weil ein entsprechen-der Vertrag über die Erbringung von Planungsleistungen noch nicht geschlos-sen ist, sondern das von der [X.]n eingeleitete Vergabeverfahren bestim-mungsgemäß erst zum Abschluss eines solchen Vertrages führen sollte. Davon geht auch die Klägerin aus, die ihren Anspruch dementsprechend auf § 24 Abs.
3 [X.] 2006 i.
V.
mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure stützt. Auch hieraus ergibt sich der geltend gemachte Anspruch jedoch nicht, weil die Klägerin sich bindend mit der die Vergütungsansprüche
aller [X.] auf 6.000

hat.
1.
Die Entschädigungsklausel ist nach den vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen Bestandteil von Vergabeunterlagen
(Anlagen [X.] und [X.]), die die [X.] in einem dem [X.] Wettbe-werbsbeschränkungen unterfallenden Vergabeverfahren verwendet hat. Die üblicherweise vom Auftraggeber vorformulierten Vergabeunterlagen können auch im für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen einschlägigen Verhand-lungsverfahren nicht nur die Beschreibung der nachgefragten Leistung, sondern 8
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auch Bedingungen für deren Vergabe
und die rechtsgeschäftliche Seite der Auftragsvergabe betreffende Regelungen enthalten (vgl. [X.], Urteil vom 3.
April 2012

X ZR 130/10, [X.] 2012, 724 Rn. 10 -
Straßenausbau).
Letztere beziehen sich typischerweise zumeist zwar auf Einzelheiten der
Ver-tragserfüllung, während die hier interessierende Entschädigungsklausel den rechtlichen Rahmen für die Ausarbeitung des Angebots und damit die [X.] am Vergabeverfahren betrifft. Das ist aber lediglich dem häufig gerade für das Angebot von Architekten-
und Ingenieurleistungen typischen Umstand ge-schuldet, dass diese sich einerseits nicht durch bloße Ausarbeitung der von den Auftraggebern
stammenden Angebotsunterlagen hinreichend anschaulich dar-stellen lassen
und dass die Bieter nach den Wertungen der Vergabeordnung vom Auftraggeber andererseits etwaige deshalb geforderte zusätzliche Leistun-gen nicht kostenlos sollen erbringen müssen (vgl. §
15 Abs.
2 [X.] 2006 [wort-gleich mit §
13 Abs.
3 [X.] 2009, im Folgenden nur: §
13 Abs.
3 [X.]], §
24 Abs.
3 [X.] 2006 [entspricht §
20 Abs.
3 [X.] 2009, im Folgenden nur: §
20 Abs.
3 [X.]])
und die Vergabeunterlagen deshalb eine Vergütungsregelung
vorsehen.
In einem Vergabeverfahren eingereichte Angebote haben als rechtsge-schäftliche Willenserklärungen des Bieters spiegelbildlich den sich aus den Vergabeunterlagen des Auftraggebers ergebenden Inhalt
(vgl. [X.], Urteil vom 10. Juni 2008 -
X [X.], [X.] 2008, 782 Rn. 10

Nachunternehmerer-klärung). Gehört zu den Vergabeunterlagen eine Vergütungsregelung, erklärt der Bieter dementsprechend konkludent als Bestandteil seines
Angebots sein Einverständnis mit dieser Regelung. Der rechtsgeschäftliche Erklärungsgehalt geht demgegenüber
regelmäßig
nicht dahin, dass neben dem Angebot, die ausgeschriebene Leistung erbringen zu wollen, in Bezug auf bestimmte über die Ausarbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen ein ge-sonderter Vertrag geschlossen wird
(in diesem Sinne aber [X.] in: [X.]/[X.], 2. Aufl., §
13 [X.] Rn. 11). [X.] sind die Bieter auch hinsichtlich einer in den Vergabeunterlagen [X.]
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8
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gesehenen Bearbeitungsgebühr an ihr vorbehaltlos abgegebenes Angebot [X.] und können sich, nachdem sie den Zuschlag nicht erhalten haben und die ausgeschriebene Leistung deshalb nicht zu den dafür vereinbarten oder mangels Vereinbarung geltenden Vereinbarungen ausführen können, grund-sätzlich nicht im Nachhinein darauf
berufen, die Vergütung sei gemessen an Art oder Umfang der verlangten Unterlagen i.
S.
von §
13 Abs.
3 [X.] zu gering oder es seien der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i.
S.
von §
20 Abs.
3 [X.] verlangt worden, die nach der Honorarordnung
für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergüten seien.
2.
Das Berufungsgericht hat die
Regelung in den Vergabeunterlagen betreffend die Bearbeitungsgebühr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Bewerber dahin ausgelegt, dass damit eine der Höhe nach abschließende Vergütung für die Erstellung der Projektstudie festgelegt werden sollte. In diesem Sinne sind die Vergabeunter-lagen von Teilnehmern des Vergabeverfahrens und namentlich auch von der Klägerin auch verstanden worden. Wie sich nämlich aus den vom [X.] in Bezug genommenen Bieteranfragen ([X.]) ergibt, wurde die angebotene Entschädigung in Anbetracht des [X.] für bei weitem zu gering erach-tet und die [X.] zur Korrektur aufgefordert. Die Klägerin hat die [X.] der Entschädigung sogar ausdrücklich noch gerügt, nachdem die [X.] die Gründe für ihre Festsetzung auf 6.000

. Dies deu-tet darauf hin, dass die Erklärung der [X.]n hinsichtlich der Vergütung für die Ausarbeitung der Angebote als abschließend verstanden wurde.

Ein abweichendes Verständnis des rechtsgeschäftlichen Erklärungsge-halts
der Vergabeunterlagen in diesem Punkt ergibt sich nicht aus dem
Ant-wortschreiben der [X.]n auf die erwähnten Bieterfragen. Das [X.] hat darin vielmehr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Bestä-tigung dafür gesehen, dass die Entschädigungsklausel abschließenden Charak-ter haben sollte. Es hat den von den Revisionsangriffen hervorgehobenen ein-12
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-
leitenden Hinweis in diesem Schreiben, Rechtsgrundlage für die Erstellung der [X.] sei ausschließlich §
20
Abs.
3 [X.], in den [X.] der zwischen den Parteien getroffenen Regelungen und Vereinbarungen im Rahmen des Vergabeverfahrens gestellt und darin rechtsfehlerfrei keinen
dem abschließenden Charakter der Entschädigungsklausel entgegenstehenden Umstand gesehen.
Vor dem Hintergrund, dass die mit [X.] kon-frontierte [X.] eingangs den rechtlichen Rahmen des Verfahrens dahin er-läutert
hat, keinen Planungswettbewerb durchzuführen, versteht sich, wovon auch das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist, der Hinweis auf §
20 Abs.
3 [X.] als Rechtsgrundlage für die Erstellung der [X.]
lediglich als abstrakter Hinweis auf die außerhalb eines solchen [X.] grundsätz-lich einschlägigen Vergütungsregelungen und nicht, wie die Revision dies [X.] wissen möchte, als konkrete Zusage der [X.]n, für die Studien das nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mögliche Honorar zu zahlen. Anders ist es nicht zu verstehen, dass, worauf das
Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, die [X.] anschließend die Höhe der Bearbei-tungsgebühr mit eingehenden Ausführungen gerechtfertigt und damit ihren Wil-len unterstrichen
hat, es bei der festgelegten Summe bewenden zu lassen.

3.
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei dieser Sachlage keine weitere Vergütung durchsetzen
kann.
a)
Die Klägerin hat ihr Angebot zu den in den Vergabeunterlagen vor-gegebenen Bedingungen
eingereicht und damit konkludent ihr Einverständnis mit der Bearbeitungsgebühr von 6.000

als abschließender
Regelung der [X.] erklärt
(vorstehend II
1). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der in ihrem Angebotsschreiben vom 12. Mai 2010 enthaltenen Erklärung, Bestandteil ihres Angebots und Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei insbesondere auch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung.
Dies
bezieht sich auf den Inhalt ihres Angebots, also die Bedingungen, zu de-14
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nen der [X.] an die [X.] zustande [X.] soll, nicht aber auf die Vergütung der Teilnahme am Vergabeverfahren.
b)
An ihr (konkludent) erklärtes Einverständnis mit der Bearbeitungsge-bühr als abschließende Vergütung für die Angebotserstellung ist die Klägerin gebunden. Diese Bindung kann
sie
nicht im Nachhinein isoliert beseitigen, nachdem sie sich nach Zurückweisung ihrer Rüge der Nichtauskömmlichkeit der Gebühr durch die [X.] mit einem Angebot am [X.] hat und dieses Verfahren im Übrigen abgeschlossen ist.
[X.])
In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachlitera-tur wird uneinheitlich beurteilt, inwieweit der Architekt oder Ingenieur im Zu-sammenhang mit der Ausarbeitung von Angeboten in Vergabeverfahren eine über die vom Auftraggeber zugesagte Pauschale hinausgehende Vergütung geltend machen kann.
(1) Nach Ansicht des [X.] handelt es sich bei [X.] nach um
die Geltendmachung einer Vergütung, die als bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor die ordentlichen Gerichte gehöre ([X.], Beschluss vom 7.
Mai 2009
Verg
W
6/09 Rn.
55, juris). Die Oberlandesgerichte
Koblenz und [X.] haben eine zu niedrig festgesetzte
Vergütung einerseits als vergaberechtlichen [X.] bezeichnet, der gegenüber dem Auftraggeber gerügt und notfalls vor die zu-ständige Vergabekammer gebracht werden müsse; versäume der Bewerber eine rechtzeitige Rüge dieses Verstoßes, müsse er sich grundsätzlich mit der fehlenden oder zu niedrigen Entschädigung abfinden und könne nicht mehr den Weg vor die Vergabekammer, aber -
wegen der Spezialrechtszuweisung nach §§
102
ff. [X.] -
auch nicht mehr den Zivilrechtsweg beschreiten
([X.], Urteil vom 6.
Juli 2012 -
8
U
45/11, [X.] 2013, 636
ff.; [X.], Urteil vom 21. Juli 2015

9 U 1673/13, [X.] 2016, 127
ff., Beru-fungsentscheidung zu LG [X.]
I, Urteil vom 21.
März 2013
16
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-
-
11 O
17404/12, [X.] 2013, 649
ff.; zustimmend [X.]/[X.]/Harr, Vergaberecht, 3.
Aufl., §
20 [X.] Rn.
22). Beide Gerichte haben anderer-seits in den von ihnen zu beurteilenden Fällen, in denen die Vergabeunterlagen zwar pauschale Entschädigungen der Bieter für die Bearbeitung der Angebote
vorsahen, diesbezüglich aber ersichtlich keine [X.] erhoben und Nachprü-fungsverfahren durchgeführt worden waren, den weitergehenden Honoraran-spruch sachlich geprüft und die Klagen
mit der Begründung abgewiesen, die tatbestandlichen Voraussetzungen von §
20 Abs.
3 [X.] lägen nicht vor. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts [X.] nimmt an, §
20 Abs.
3 [X.] sei drittund bieterschützend im Sinne von §
107 Abs.
2 [X.] und billige dem [X.] nicht nur einen entsprechenden Honoraranspruch gegen den Auftraggeber zu, sondern beinhalte auch eine verfahrensrechtliche Vorgabe für die Durchfüh-rung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG [X.], Beschluss vom 20.
März 2013
Verg
5/13, [X.] 2013, 644, 645).
(2)
In der Fachliteratur wird vertreten, §
20 Abs.
3 [X.] sei keine verga-berechtliche Verfahrensvorschrift, sondern eine zivilrechtliche Anspruchsgrund-lage
und die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Geltendmachung der Vergütung vor dem ordentlichen Gericht nicht angezeigt (vgl. [X.], [X.] 2012, 1550, 1556) oder gar sinnwidrig, weil die Vergabekammer den [X.] nicht zuerkennen, sondern nur eine vergaberechtswidrige Ankündigung feststellen könne, an die das später angerufene Gericht nicht [X.] sei (Deckers, Vergaberecht 2015, 834, 835). Nach anderer Ansicht kann ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 [X.] zwar vor die [X.] werden, jedoch soll davon die Möglichkeit des Bieters unberührt bleiben, einen Honoraranspruch vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen ([X.] in: [X.], Kommentar zur [X.], 5.
Aufl., §
20 Rn.
23
ff., 33). Des Weiteren wird angenommen, dass hinsichtlich der Vergütung von Lösungsvor-schlägen für eine Planungsaufgabe vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nicht statthaft, sondern der Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Planungsleistungen unmittelbar vor den Zivilgerichten durchzusetzen sei ([X.]/[X.],
Verga-19
-
12
-
beR 2016, 1
ff.; ähnlich [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
20 Rn.
18
f.).
Eine andere Auffassung legt §
20 Abs.
3 [X.] ausschließlich
vergabever-fahrensrechtlichen Charakter bei (vgl. Stolz, [X.] 2014, 295, 300). [X.] der öffentliche Auftraggeber Lösungsvorschläge, ohne sich in den [X.] zu verpflichten, hierfür ein Honorar nach der Honorar-ordnung für Architekten und Ingenieure zu zahlen, verstoße er gegen §
20 Abs.
3 [X.]. Dieser Verstoß müsse gerügt und
bei [X.]
in einem Nach-prüfungsverfahren nach §§
102
ff. [X.] zur Nachprüfung gestellt werden. [X.] fehle es an einer Anspruchsgrundlage für eine Honorierung der Lö-sungsvorschläge nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (Stolz, [X.]O).
bb)
Die zuletzt genannte Auffassung trifft im Ergebnis zu.
Für eine
Zahlungsklage, wie die Klägerin sie hier erhoben hat, ist zwar die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben (§
13 GVG),
und die Zu-lässigkeit einer solchen Klage hängt auch nicht von der vorherigen Durchfüh-rung eines Nachprüfungsverfahrens nach dem [X.] ab. Ein Anspruch auf weitere Vergütung steht
dem Bieter aber nicht zu, wenn er an die im Vergabeverfahren erfolgte [X.] einer Bearbeitungsgebühr gebunden ist, weil er diese Festlegung nicht im Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102
ff.
[X.] angefochten hat.
Das gilt nicht nur dann, wenn eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemes-sen i.
S.
von §
13 Abs.
3 Satz 1 [X.] beanstandet wird, sondern auch
dann, wenn der Bieter der Ansicht ist, der Auftraggeber habe im Vergabeverfahren mit dem Angebot Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i.
S.
von §
20 Abs.
3 [X.] verlangt, die mit dem vorgesehenen Pauschalbetrag nicht [X.]-konform vergütet würden.

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13
-
(1)
Dem steht nicht entgegen, dass
nach
§
13 Abs.
3 Satz 2 [X.] ge-setzliche Gebühren-
oder Honoraransprüche unberührt bleiben und Lösungs-vorschläge für die Planungsaufgabe nach §
20 Abs.
3 [X.] gemäß den Hono-rarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vergütet
werden sollen. Zum einen kommen der Höhe nach unmittelbar aus der Hono-rarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitete Ansprüche nicht in [X.], wenn

wie auch im Streitfall

durch die Teilnahme am Vergabeverfahren noch kein Architekten-
oder Ingenieurvertrag geschlossen wird. Deshalb geht auch der Hinweis der Revision darauf
ins Leere, die Mindestsätze der Honorar-ordnung für Architekten und Ingenieure könnten durch vertragliche Vereinba-rung nur in engen Grenzen verbindlich unterschritten werden. Zum anderen ergibt sich aus
dem Verweis in § 20 Abs. 3 [X.] auf die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht, dass mutmaßliche Verstöße gegen diese Be-stimmung unabhängig von einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend ge-macht werden können.
(2)
Setzt sich der Auftraggeber in einem nach dem Vierten Teil des [X.] gegen [X.]beschränkungen durchgeführten Vergabeverfahren vermeintlich über § 20 Abs. 3 [X.] hinweg, muss dies im Interesse aller Betei-ligten vielmehr durch Rüge (§
107 Abs.
3 [X.]) und bei [X.] im verga-berechtlichen Nachprüfungsverfahren als [X.] geltend ge-macht werden.
Die Regelungen der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen gehören in ihrer Gesamtheit, also einschließlich §
13 Abs.
3 und §
20 Abs.
3, zu den bei der Vergabe solcher Leistungen einzuhaltenden
Bestimmungen i.
S.
von §
97 Abs.
6 [X.] i.
V.
mit §
5 VgV. Stehen die Vergabebedingungen Honoraransprüchen entgegen, die grundsätzlich aus der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen hergeleitet werden könnten, muss dies innerhalb des für das Vergabeverfahren vorgesehenen Rechtsschutzverfahrens (§§
102
ff. [X.])
dahin geltend gemacht werden, dass die in den Vergabeunter-23
24
25
-
14
-
lagen vorgesehene Bindung an eine diesbezügliche Bearbeitungsgebühr als abschließende Entschädigung beseitigt wird.
Das gilt ungeachtet des von §
13 Abs.
3 Satz 1 [X.] abweichenden Wortlauts auch für §
20 Abs.
3 [X.].
Diese Vorschrift ersetzt das in §
13 Abs.
3 [X.] normierte [X.], wonach sich die einheitlich festzu-setzende Vergütung für Entwürfe, Pläne und ähnliche Unterlagen nicht an ge-setzlichen Gebühren-
oder [X.] zu orientieren hat, nicht durch ein
vollständig abweichendes System, sondern stellt lediglich klar, dass zur Bemessung der
Vergütung von Lösungsvorschlägen außerhalb eines [X.] die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure heran-zuziehen ist.
Daraus ergibt sich aber, wie ausgeführt, nicht, dass die Geltend-machung von Ansprüchen, die aus vermeintlichen Verstößen gegen § 20 Abs. 3 [X.] i.
V.
mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitet
werden, keinen prozessualen Beschränkungen unterliegt.

Dieser [X.] kommt in der Neuregelung dieser [X.] durch die am 18. April 2016 in Kraft getretene
Vergaberechtsmoder-nisierungsverordnung (BGBl.
I S. 624) deutlicher zum Ausdruck als bisher. Nach
§
77 Abs.
2 VgV in der Fassung von Art. 1
VergRModVO
(im Folgenden: VgV nF)
ist für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber außerhalb von [X.] über die Erstellung der Bewerbungs-
oder Angebotsunter-lagen hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Pla-nungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen
verlangt, einheitlich für alle Bewerber eine angemes-sene Vergütung festzusetzen. Die Regelung sieht also grundsätzlich gerade auch für die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen eine für alle Teilnehmer einheitliche Bearbeitungsgebühr in der Weise vor, wie dies in §
13 Abs.
3 Satz
1 [X.] bisher für zusätzlich verlangte Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Be-rechnungen oder andere Unterlagen
bestimmt war. Zwar sollen auch nach der Neuregelung gesetzliche Gebühren-
oder [X.] unberührt
bleiben, 26
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-
und zwar ersichtlich unabhängig davon, ob die betreffenden zusätzlich [X.] Leistungen die Qualität von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungs-aufgabe haben oder §
13 Abs.
3 Satz 1 [X.] unterfallen würden (vgl. §
77 Abs.
2 VgV nF). Auch auf der Grundlage dieser Neuregelung sind weitergehen-de Vergütungsansprüche aber nicht durchsetzbar, wenn dem die eingegangene
Bindung an eine im Vergabeverfahren vorgesehene Bearbeitungsgebühr
ent-gegensteht.
(3)
Die Bindung an eine als abschließend vorgesehene Bearbeitungsge-bühr kann nur durch Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden.
Während eine entsprechende Modifikation im privaten Rechtsverkehr formlos
verhandelt werden könnte, muss dies im durch eine mehr oder minder strenge Formalisierung der Vertragsverhandlungen geprägten Vergabeverfah-ren ([X.], Urteil vom 9. Juni 2011

[X.]/10,
[X.]Z 190, 89 Rn. 11

Ret-tungsdienstleistungen
II) im Anwendungsbereich des Vierten Teils
des Geset-zes gegen [X.]beschränkungen durch Beanstandung der Vergabeun-terlagen vor den [X.] (§§
102
ff.
[X.]) geschehen, wenn der Auftraggeber, wie hier, zu einer Anpassung nicht bereit ist.
Ob eine in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bearbeitungsgebühr unangemessen ist bzw. ob die Voraussetzungen für nach §
20 Abs.
3 [X.] zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe inhaltlich erfüllt sind, werden die Beteiligten am Vergabeverfahren vielfach kontrovers beurteilen, wobei an das Vorliegen eines [X.] i.
S.
von §
20 Abs.
3 [X.] in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte inhaltlich und formal hohe Anfor-derungen gestellt werden (vgl. [X.], [X.] 2013, 636, 641
und Urteil vom 20.
Dezember 2013 -
8
U
1341/12, [X.], 741
ff. unter II
2
b
bb der Gründe;
OLG [X.],
[X.] 2016, 127, 130; vgl. zu formalen [X.] aber auch LG [X.]
I, [X.] 2013, 650, 653 unter I
2
h der Entscheidungsgründe).
Meinungsverschiedenheiten über diese
Streitpunkte 28
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müssen im allseitigen Interesse rechtzeitig vor Fertigung der Angebote ausge-räumt werden.
Für den Auftraggeber steht auf dem Spiel, am Ende nicht nur die in [X.] gegebene Leistung des Ausschreibungsgewinners vergüten zu müssen, sondern darüber hinaus möglicherweise Honorarforderungen seitens aller übri-gen Teilnehmer am Vergabeverfahren nur für die Ausarbeitung der Angebote ausgesetzt zu sein, die zumindest in Teilbereichen den Honoraren für die tat-sächliche Leistung angenähert sein oder diese sogar erreichen
können.
Wegen der Ungewissheit über die Rechtmäßigkeit einer angebotenen pauschalen Vergütung ist es aber auch im Interesse der Bieter, hierüber [X.] zu erzielen, bevor [X.] betrieben wird, der sich im [X.] als nicht vergütungsfähig erweisen könnte. Das hat durch Rüge gegen-über dem Auftraggeber und, falls diese zurückgewiesen wird, durch Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu geschehen. Es wäre da-gegen nicht sachgerecht

und stünde im Übrigen auch nicht im Einklang mit der rechtsgeschäftlichen Natur der abgegebenen Erklärungen (oben II
1, 3
a, b)

wenn die Bieter eine in den Vergabeunterlagen festgesetzte Vergütung hin-nehmen und sich stillschweigend
vorbehalten
könnten, gegebenenfalls im [X.] an das Vergabeverfahren zivilrechtliche Auseinandersetzungen über die Angemessenheit der Bearbeitungsgebühr oder die Voraussetzungen für Ansprüche i.
S.
von §
20 Abs.
3 [X.] zu führen.
(4)
Der Überprüfung
einer festgesetzten Bearbeitungsgebühr in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren
steht nicht entgegen, dass die an-gemessene Vergütung in einem solchen Verfahren möglicherweise der Höhe nach nicht eindeutig bestimmt werden kann.
Die [X.] haben lediglich zu prüfen, ob die festgesetz-te Vergütung §
13 Abs.
3 [X.] oder §
20 Abs. 3 [X.] bzw., nach neuem Recht, 31
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§ 77 Abs. 2 VgV nF genügt. Hierbei ist gegebenenfalls auch zu prüfen, ob die Festsetzung in Einklang mit einschlägigen [X.] steht. Sofern sich die Vergütung als nicht angemessen erweist, ist die Fortsetzung des Vergabe-verfahrens zu den angefochtenen Konditionen zu untersagen.
Der gesetzliche
Rahmen für die Vergabenachprüfung würde hingegen überschritten, wenn die [X.] durch Festsetzung einer von ihnen für angemessen i.
S.
von §
13 Abs.
3 [X.] erachteten Vergütung oder gar des gegebenenfalls nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure geschuldeten Honorars anstelle des Auftraggebers auf die
Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken
wollten
(§
114 Abs.
1 Satz
2, 2. Halbs. [X.]). Das wäre schon deshalb nicht statthaft, weil die vergaberechtlichen Abhilfemög-lichkeiten nicht auf eine Anhebung der Vergütung reduziert sind. Vielmehr kann der Auftraggeber, wenn sich im Nachprüfungsverfahren
herausstellt, dass er eine unangemessen niedrige Bearbeitungsgebühr festgesetzt hat, ebenso gut bei gleichbleibender Vergütung Abstriche bei den über die Ausarbeitung des Angebots geforderten Unterlagen
vornehmen.
So zu reagieren wird schon aus haushalterischen Gründen insbesondere dann angezeigt sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren ergibt, dass mit dem bisher konzipierten Angebot der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt werden, die entsprechend den Honorarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem deutlich höheren Betrag als der vorgesehenen Pau-schale zu vergüten wären. Der öffentliche Auftraggeber kann in diesem Fall vergaberechtlich nicht an den ursprünglichen Vergabeunterlagen festgehalten und zu einer Vergütung

sämtlicher Teilnehmer -
entsprechend der Honorar-ordnung für Architekten und Ingenieure gezwungen werden. Vielmehr steht es ihm
auch offen, die im Hinblick
auf die unzureichende Pauschale nicht vergabe-rechtskonformen Vergabeunterlagen den im Nachprüfungsverfahren gewonne-nen Erkenntnissen anzupassen und seine Leistungsanforderungen in ein an-gemessenes Verhältnis zu der Vergütung (vgl. §
77 Abs.
2 VgV nF) zu setzen, die er aufbringen kann.
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(5)
Auseinandersetzungen um eine Bearbeitungsgebühr liegen entge-gen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der berührten speziellen Vergü-tungsfragen außerhalb des Aufgabenbereichs der vergaberechtlichen [X.].
Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft den Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfah-ren durch die Auftraggeber
sowie sonstige auf die Vornahme oder das Unter-lassen einer Handlung in einem
Vergabeverfahren gerichteten Ansprüche ge-gen öffentliche Auftraggeber (§
104 Abs.
1, 2, §
97 Abs.
7 [X.]). Umfassen die Vergabebedingungen,
wie hier, eine Entschädigungsklausel, mag dies atypisch sein, weil für die Einreichung eines Angebots in einem Vergabeverfahren re-gelmäßig keine Kosten erstattet werden (vgl. §
13 Abs.
2 [X.], §
8 Abs.
8 Nr. 1 VOB/A). Setzt der Auftraggeber eine unangemessene pauschale Vergütung fest, obwohl er über die reine Ausarbeitung des Angebots hinaus die Beibrin-gung von Unterlagen verlangt
(§
13 Abs.
3 Satz 1 [X.]) oder Lösungsvorschlä-ge für die Planungsaufgabe abgelten will (§
20 Abs.
3 [X.]), betrifft dies in der Sache gleichwohl Verstöße gegen [X.], die nach §
104 Abs.
2 [X.] vor der zuständigen Vergabekammer geltend zu machen sind. Dass die vor die [X.] gebrachten Verletzungen vergaberechtlicher Bestimmungen ein breites
Spektrum sachlicher Fallgestaltungen betreffen [X.], hat schon der Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 bedacht und deshalb vorgesehen, dass die ehrenamtlichen Beisitzer der [X.] auch über mehrjährige praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des [X.] verfügen sollen (§
105 Abs.
2 Satz
4 [X.]). Das schließt je nach Fall die Möglichkeit ein, auf die Erfahrung
von spe-ziell auf dem Gebiet der Vergabe von Architekten-
und Ingenieurleistungen be-wanderten Personen zurückzugreifen. Im Übrigen versteht es sich prozessual von selbst, dass auch [X.] ungeachtet der grundsätzlich kurzen Fristen, innerhalb derer sie ihre Entscheidungen zu treffen und zu begründen haben (§
113 Abs.
1 [X.]), Sachverständigengutachten einholen können und 36
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müssen, wenn die für die Entscheidungsfindung erforderliche Sachkunde nicht anders erworben werden kann.
c)
Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf Anfrage mitgeteilt, dass seine Rechtsprechung dieser Beurteilung nicht entgegensteht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.
Meier-Beck
Gröning
Bacher

Schuster
Kober-Dehm
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.01.2012 -
1 O 208/11 -

[X.], Entscheidung vom 23.07.2014 -
13 [X.] -

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