Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2007, Az. I ZR 171/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 171/04 Verkündet am: 20. September 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Saugeinlagen UWG §§ 3, 5, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 5 a) Ob in einem Werbevergleich enthaltene Aussagen eine pauschale Abwer-tung des fremden Erzeugnisses enthalten, ist nicht anhand einer isolierten Betrachtung der einzelnen Erklärungen, sondern aufgrund des Gesamtzu-sammenhangs der Angaben zu beurteilen. b) Die Herabsetzung von Produkten in einem Werbevergleich durch eine ab-trägliche Wortwahl und die irreführende Darstellung von Gefahren der [X.] wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind auch bei einem identischen Klageantrag unterschiedliche Streitgegenstände.
[X.], [X.]. v. 20. September 2007 - I ZR 171/04 - [X.] [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20. September 2007 durch [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 26. Oktober 2004 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auch mit dem [X.] abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Nichtzulassungsbe-schwerde und der Revision - an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien vertreiben Saugeinlagen für die Verpackungen von frischem Fleisch, Fisch und Geflügel. Die Lebensmittel werden zum Verkauf in Kunst-stoffschalen angeboten, die eine Saugeinlage enthalten. Diese nimmt die aus den frischen Produkten austretende Flüssigkeit auf. 1 - 3 - 2 Die von der Klägerin vertriebenen Saugeinlagen bestehen aus drei Schichten. Die mittlere Vliesschicht - von der Klägerin als "Superabsorber" [X.] - enthält Polyacrylat-Polymeren. Eine entsprechende Schicht ist bei den Saugeinlagen der [X.]n, die ausschließlich aus Zellulose bestehen, nicht vorhanden. Mit Schreiben vom 3. März 2003 wandte sich die [X.] an die K.

AG, die von der Klägerin vertriebene Saugeinlagen verwendet. In dem Schreiben, in dem die [X.] Vorteile ihrer Produkte und Bedenken ge-gen die in den Saugeinlagen der Klägerin enthaltenen Kunststoffanteile darleg-te, heißt es auszugsweise: 3 Die sogenannten [X.] haben aber gerade in der [X.] um [X.] Eigenschaften, die durch Auflagen in der [X.] erzielten Verbesserungen in den [X.] und Biofleisch ad absurdum führen.
– [X.] hat dazu noch eine Perforation an beiden [X.], durch die sich mit Polymer kontaminierter Fleischsaft an das [X.] drückt. – Es macht also keinen Sinn, weitestgehend unbelastetes Fleisch vom Erzeuger zu verlangen, um es dann mit der Verpackung zu kontaminie-ren. Die Klägerin hat die in dem Schreiben der [X.]n enthaltenen Aussa-gen als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die von ihr vertriebenen Saugeinlagen seien lebensmitteltechnisch getestet und [X.] unbedenklich. In dem Schreiben der [X.]n vom 3. März 2003 wür-4 - 4 - den ihre Produkte durch die drei vorstehend angeführten Aussagen unsachlich abgewertet. 5 Nachdem die [X.] im Hinblick auf die vorstehenden Aussagen eine Unterwerfungserklärung abgegeben hatte, hat die Klägerin - soweit für die Re-visionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, [X.] festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, der Klägerin sämtli-chen gegenwärtigen und zukünftig entstehenden Schaden zu [X.], der dieser dadurch entstanden ist bzw. noch entstehen wird, dass die [X.] gegenüber [X.] im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet der [X.] zu Zwecken des Wett-bewerbs, 1. Schreiben mit dem Inhalt des an die [X.], (–) gerichteten Schreibens vom 3.3.2003 noch versendet hat. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Angaben in ihrem Schreiben seien inhaltlich richtig und nicht pauschal herab-setzend. Die von der Klägerin gesondert angegriffenen Aussagen seien aus dem Gesamtzusammenhang gerissen. 6 7 Das [X.] hat der Klage mit dem vorstehenden [X.] stattgegeben. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht das landgerichtliche [X.]eil geändert und die Klage abgewiesen. 8 Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin den Feststellungsantrag weiter. Die [X.] beantragt, die Revision [X.]. - 5 - Entscheidungsgründe: 9 I. Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag als unbegründet er-achtet. Hierzu hat es ausgeführt: Bei den Äußerungen der [X.]n in dem angegriffenen Schreiben handele es sich um vergleichende Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG a.F., § 6 Abs. 1 UWG. Diese sei nicht gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG wettbewerbswidrig. Es lägen keine Umstände vor, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lie-ßen. Die drei angegriffenen Aussagen seien im Gesamtzusammenhang des Schreibens vom 3. März 2003 zu würdigen. Die [X.] habe die Empfänger über die von den Produkten der Klägerin ausgehenden Gefahren aufklären wol-len. Dazu enthalte das Schreiben nahezu ausschließlich Informationen über die Saugeinlagen der Klägerin. In diesem Zusammenhang stünden auch die - vorstehend gesondert angeführten - drei Aussagen der [X.]n. 10 Die Frage, ob die Saugeinlagen lebensmittelrechtlich unbedenklich [X.], sei nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Die Klägerin habe in der [X.] klargestellt, dass sie sich gegen die gesondert angeführten Äußerungen der [X.]n wende, weil diese geeignet seien, ihre Produkte herabzuwürdi-gen. Auch aus dem weiteren Vortrag der Klägerin ergebe sich nicht, dass diese die Frage der Unrichtigkeit der gegnerischen Behauptungen zur lebensmittel-rechtlichen Bedenklichkeit der klägerischen Produkte zum Streitgegenstand gemacht habe. 11 [X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des [X.] 6 - fochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt, soweit die Klage mit dem Antrag zu [X.] abgewiesen worden ist. 13 Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts vermögen die An-nahme nicht zu tragen, der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch we-gen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der [X.]n zu. In Betracht kommt vorliegend ein Schadensersatzanspruch wegen irreführender Werbung nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG a.F., § 9 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht einen Schadensersatz-anspruch der Klägerin wegen Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG im Hinblick auf die Wortwahl im Schreiben der [X.]n vom 3. März 2003 verneint. 14 a) Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin beanstandete Schrei-ben der [X.]n zutreffend als vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F., § 6 Abs. 1 UWG angesehen. Der in diesen Vorschriften angeführte Begriff der vergleichenden Werbung ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Vergleichende Werbung liegt immer dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt ([X.], [X.]. v. 8.4.2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] [X.]. 35 = [X.], 533 = [X.], 615 - [X.]/[X.]; [X.] 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte). Dabei ist es ohne Be-lang, ob sich die vergleichende Werbung an Endverbraucher oder Unterneh-men richtet ([X.] 139, 378, 382, 384 - Vergleichen Sie). 15 Ein Werbevergleich in diesem Sinn liegt im Streitfall vor, weil die [X.] dem Schreiben vom 3. März 2003, in dem sie die von ihr vertriebenen [X.] - 7 - einlagen aus reiner Zellulose mit den [X.] verglichen hat, eine Saugeinlage der Klägerin beigefügt hat. 17 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Werbevergleich der Produkte der Parteien die Waren der Klägerin unabhängig von deren lebensmit-telrechtlicher Unbedenklichkeit nicht allein aufgrund der Ausdrucksform herab-setzt oder verunglimpft. Es hat dazu ausgeführt, dass die drei Aussagen über die Produkte der Klägerin im Gesamtzusammenhang des Schreibens vom 3. März 2003 bewertet werden müssten. Dieses sei an die Verantwortlichen der [X.] gerichtet und enthalte Informationen über die Beschaf- fenheit und Gefahren der in Rede stehenden Saugeinlagen. Die erste Aussage, wonach die bei der Aufzucht von Schlachtvieh erzielten Verbesserungen durch [X.] ad absurdum geführt würden, kündige mit einer miss-glückten Formulierung die folgenden Darlegungen in der Sache an. Die zweite Aussage über die Wirkungen kontaminierten Fleischsaftes stehe in [X.] mit dem Austreten von [X.], und mit der dritten [X.] werde der Schluss aus den vorangegangenen Darlegungen in dem Schreiben gezogen, ohne dass damit eine über den Vergleich hinausgehende Herabsetzung oder Verunglimpfung der Waren der Klägerin verbunden sei. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Eine Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG setzt mehr voraus als die einem kritischen Werbe-vergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der vergli-chenen Produkte. Maßgeblich ist, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pau-schale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. [X.] von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die 18 - 8 - Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfäl-lig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen ([X.], [X.]. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, [X.], 72, 73 = [X.], 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; [X.]. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, [X.], 633, 635 = [X.], 828 - Hormonersatztherapie). Nach diesen Maßstäben ist aufgrund des Gesamtzusammenhangs des angegriffenen Schreibens, in dem die [X.] die aus ihrer Sicht bestehenden Bedenken gegen die unter Verwendung von Polyacrylat-Polymeren gefertigten Saugeinlagen der Klägerin angeführt hat, nicht von einem - unabhängig von der Richtigkeit der Aussagen - herabsetzen-den oder verunglimpfenden Vergleich der Waren der Klägerin auszugehen. Ihre gegenteilige Ansicht stützt die Revision auf die Verwendung des Begriffs "kontaminieren" in dem angegriffenen Schreiben. Das Berufungsgericht hat den Begriff der "Kontamination" jedoch mit "Verunreinigung" gleichgesetzt und den angegriffenen Angaben der [X.]n, in denen von "kontaminieren" die Rede ist, eine sachliche Aussage entnommen. Diese Würdigung ist revisi-onsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Inhalt des Schreibens der [X.], in dem es um die Gefahren der Verunreinigung frischer Lebensmittel durch Kunststoffbestandteile geht, ist nichts für die von der Revision vertretene Auffassung ersichtlich, die angesprochenen Verkehrskreise fassten das Wort "kontaminieren" als Verunreinigen von Menschen, Tieren und Material durch atomare, biologische oder chemische ([X.] auf oder es würden ent-sprechende Assoziationen hervorgerufen. 19 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das [X.] bei der Prüfung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der [X.]n die Frage, ob die von der Klägerin unter Verwendung von Polyacrylat-Polymeren hergestellten Saugeinlagen gegen lebensmittelrechtliche [X.] - 9 - ten verstoßen und gesundheitsgefährlich sind, nicht als Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits angesehen hat. 21 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Schadensersatzansprüche aufgrund einer die Produkte der Klägerin durch die Wortwahl des Schreibens vom 3. März 2003 herabsetzenden vergleichen-den Werbung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG einerseits und einer irreführenden Werbung gemäß § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG wegen einer unrichtigen Darstellung von Gefahren durch Verunreinigung der verpackten Lebensmittel im Falle der Verwendung der Saugeinlagen der Kläge-rin andererseits unterschiedliche Streitgegenstände sind. [X.]) Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen, Berichtigungen und neuen [X.] auszugehen, wenn [X.] des in der Klage ange-führten Sachverhalts unverändert bleibt ([X.], [X.]. v. 11.10.2006 - [X.], [X.], 172 [X.]. 10 = [X.], 81 - Lesezirkel II; [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 605 [X.]. 25 = [X.], 772 - [X.]). 22 bb) Je nachdem, ob die Produkte der Klägerin durch eine abträgliche Wortwahl in dem in Rede stehenden Schreiben herabgesetzt werden oder ob in der Sache unzutreffend behauptet wird, von den Saugeinlagen der Klägerin gingen Gefahren für die Gesundheit aus, handelt es sich um unterschiedliche Sachverhalte. Der ausschließlich auf die Verwendung abträglicher Begriffe ge-stützte Schadensersatzanspruch betrifft auch bei identischem Klageantrag im [X.] einen anderen Lebenssachverhalt als ein Schadensersatzanspruch, der aus einer unrichtigen und deshalb irreführenden Darstellung von Gefahren der 23 - 10 - Produkte wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften hergelei-tet wird. Zu dem zuletzt genannten Sachverhalt gehört die objektive [X.] der verbreiteten Behauptung. 24 b) Mit Recht macht die Revision aber geltend, die Klägerin habe bereits in erster Instanz den mit dem Klageantrag verfolgten Schadensersatzanspruch auch darauf gestützt, dass die Äußerungen in dem angeführten Schreiben zu Gesundheitsgefahren ihrer Saugeinlagen und zu Verstößen gegen lebensmittel-rechtliche Vorschriften unrichtig seien. Die Klägerin hatte hierzu in der [X.] vorgetragen, die von ihr vertriebenen Produkte entsprächen in jeder Hin-sicht lebensmittelrechtlichen Anforderungen und internationalen Standards. Sie seien gesundheitlich unbedenkliche Hightech-Produkte. Durch ein patentiertes und mit einem Innovationspreis ausgezeichnetes Verfahren werde das Austre-ten von [X.] aus der Saugeinlage verhindert. Durch diesen Vortrag hatte die Klägerin eindeutig und zweifelsfrei klargestellt (zu diesem Er-fordernis: [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 552, 554 = [X.], 557 - Stundung ohne Aufpreis), dass sie den Schadensersatzanspruch auch auf eine unrichtige Behauptung gesundheitlicher Gefahren ihrer Produkte in dem in Rede stehenden Schreiben der [X.]n stützte. Zu weitergehenden Ausführungen hatte die Klägerin keine Veranlassung. In dem [X.]eil des vorausgegangenen [X.], dessen Akten Ge-genstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, hatte das [X.] das von der Klägerin begehrte Unterlassungsgebot ebenso wie die Verurteilung im vorliegenden Rechtsstreit auf eine diskriminierende Aus-drucksform im Schreiben der [X.]n gestützt. 25 Aus dem Tatbestand des landgerichtlichen [X.]eils, der Beweis für das mündliche Vorbringen der Parteien nach § 314 ZPO liefert, ergibt sich ebenfalls, 26 - 11 - dass die Klägerin die Wettbewerbswidrigkeit des in Rede stehenden Schreibens wegen unrichtiger inhaltlicher Angaben der [X.]n zum Streitgegenstand gemacht hatte. Dort ist der Sachvortrag der Klägerin zur gesundheitlichen Un-bedenklichkeit ihrer Produkte und zu einer sich daraus ergebenden Wettbe-werbswidrigkeit der Äußerungen der [X.]n angeführt. Den auf eine Unrichtigkeit der Angaben der [X.]n gestützten [X.] hat die Klägerin nach Klageerhebung nicht fallenlassen. Weder aus dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu den Gerichtsakten gelangten Schriftsätzen vom 23. Dezember 2003 und 11. Februar 2004 noch aus der Berufungserwiderung ergeben sich hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Klage nicht mehr auf den Vorwurf der Unrichtigkeit der fraglichen Aussage hat stützen wollen. 27 c) Die Rechtshängigkeit dieses Streitgegenstands ist auch nicht nach-träglich dadurch entfallen, dass das Berufungsgericht den prozessualen [X.] versehentlich übergangen und die Klägerin keine [X.]eilsergänzung nach § 321 ZPO beantragt hat (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. [X.] - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, 791). Eine Ergänzung des [X.]eils nach § 321 ZPO kommt nur in Betracht, wenn das [X.]eil versehentlich lückenhaft ist, nicht dagegen, wenn ein prozessualer Anspruch (Streitgegenstand) rechtsirrtümlich nicht be-schieden wurde ([X.], [X.]. v. 16.12.2005 - [X.], [X.], 1351 [X.]. 9; [X.].ZPO/Musielak, 2. Aufl., § 321 Rdn. 6). Im Streitfall hat das Berufungsgericht den auf eine irreführende Darstellung der Gesundheitsgefah-ren der Saugeinlagen der Klägerin gestützten prozessualen Anspruch nicht ver-sehentlich übergangen, sondern bewusst von der Entscheidung ausgeklam-mert. In einem derartigen Fall scheidet eine [X.]eilsergänzung aus; das Beru-fungsurteil muss vielmehr - wie vorliegend mit der Revision auch geschehen - 28 - 12 - mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel angefochten werden ([X.], [X.]. v. 27.11.1979 - VI ZR 40/78, [X.], 840, 841). 29 d) Sollten die Saugeinlagen der Klägerin, anders als in dem Schreiben der [X.]n vom 3. März 2003 dargestellt, nicht gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften verstoßen und gesundheitlich unbedenklich sein, liegt ein Verstoß gegen das [X.] nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG vor. Denn die Behauptung, die Waren der Klägerin verstießen gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen, die dem Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsgefahren die-nen, war, sofern die Angabe unrichtig war, geeignet, die angesprochenen Ver-kehrskreise - im Streitfall die mit der Frage der Verwendung der Saugeinlagen der Klägerin befassten Mitarbeiter der K.

AG - irrezuführen. Die dadurch hervorgerufene Fehlvorstellung bei den angesprochenen [X.] ist auch wettbewerbsrechtlich relevant. Sie ist geeignet, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluss, zu [X.] (zu diesem Erfordernis beim [X.]: [X.], [X.]. [X.] [X.], [X.], 247 [X.]. 34 = [X.], 303 - Regenwaldprojekt I). In der Regel kann aus dem Hervorrufen einer Fehlvor-stellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden. Eine Ausnahme hiervon, die in Betracht kommt, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite nur eine un-wesentliche Bedeutung haben (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1346 [X.]. 26 - Bundesdruckerei), scheidet vorliegend aus, weil die le-bensmittelrechtliche Unbedenklichkeit der Saugeinlagen für deren Verwendung im Zusammenhang mit Fleischprodukten von großer Bedeutung ist. e) Dazu, ob die Angaben der [X.]n über die Saugeinlagen der Klä-gerin in dem angeführten Schreiben unzutreffend sind und die [X.] das für einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG a.F., § 9 30 - 13 - Satz 1 UWG erforderliche Verschulden trifft, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten [X.] nachzuholen haben. Die Beweislast dafür, dass die [X.] schuldhaft unrichtige Angaben im vorste-henden Sinn gemacht hat, trifft die Klägerin (vgl. [X.] [X.], 247 [X.]. 33 - Regenwaldprojekt I). [X.] Ri[X.] [X.] [X.] ist ausgeschieden und kann da- her nicht unterschreiben.

[X.]

Büscher Schaffert Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.02.2004 - 34 O 143/03 - [X.], Entscheidung vom 26.10.2004 - [X.]/04 -