Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.04.2022, Az. EnVR 48/18

I. Die [X.] hat mit zwei im Wesentlichen inhaltsgleichen Beschlüssen vom 5. Oktober 2016 ([X.]-16-160 und [X.]-16-161) den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode für Neuanlagen auf 6,91 % und für Altanlagen auf 5,12 % (jeweils vor Steuer) festgelegt. Bei einem Steuerfaktor von 1,225 liegt dabei dem Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen ein Zinssatz von 5,64 % nach Steuern zugrunde, der sich aus einem risikolosen Zinssatz von 2,49 % und einem Zuschlag zur Abdeckung betriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse von 3,15 % zusammensetzt. Der [X.] errechnet sich in dieser Höhe aus dem Produkt einer Marktrisikoprämie von 3,8 % und einem Risikofaktor für Betreiber von Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetzen (Betafaktor) von 0,83.

Die Betroffene, die ein Gasverteilernetz betreibt, sowie eine große Anzahl von weiteren Netzbetreibern haben die Beschlüsse mit der Beschwerde angegriffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. Das Beschwerdegericht hat 29 Verfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der gerichtlichen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen Beschlüssen (vgl. etwa [X.], [X.], 264) hat es die angefochtenen Festlegungen aufgehoben und die [X.] zur Neubescheidung verpflichtet.

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde strebt die [X.] weiterhin die Zurückweisung der Beschwerde an. Die Beteiligten haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Zurückweisung der Beschwerde. Der [X.] hat bereits in mehreren Verfahren entschieden, dass die angefochtene Festlegung der [X.] entgegen der Auffassung des [X.] aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ([X.], Beschlüsse vom 9. Juli 2019 - [X.] 41/18, [X.] 2019, 431; [X.] 52/18, [X.], 456 - [X.]; vom 3. März 2020 - [X.] 26/18, [X.], 319 - [X.]I; s.a. [X.], Beschluss vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20 u.a., juris [Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen]). Die Rechtsbeschwerdeerwiderung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben. Die [X.] hat die in Rede stehenden Eigenkapitalzinssätze für Neu- und für Altanlagen gemäß § 21 Abs. 2 [X.] in der bis zum 26. Juli 2021 geltenden Fassung, § 7 Abs. 4, 5 [X.] zutreffend bestimmt.

1. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.] darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Bei der Ermittlung dieses Zuschlags hat die Regulierungsbehörde gemäß § 7 Abs. 5 [X.] insbesondere die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Netzbetreibern auf diesen Märkten, die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Netzbetreibern auf ausländischen Märkten sowie beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen.

2. Diese Regelungen finden, wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat, auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 2. September 2021 ([X.]/18, juris Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung ([X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 2019 - [X.] 58/18, [X.], 78 Rn. 60 ff. - Normativer Regulierungsrahmen; vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, [X.], 119 Rn. 13 - Genereller [X.] [X.]; vom 7. Dezember 2021 - [X.] 6/21, juris Rn. 9 f. - Kapitalkostenabzug).

3. Wie der [X.] bereits mehrfach entschieden hat, ergeben sich aus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der [X.] gewählte Methode ([X.]) auf Basis der verwendeten Datenreihen (DMS) nicht geeignet ist, den historischen Besonderheiten am Kapitalmarkt, insbesondere im Hinblick auf die Folgen der ab dem [X.] aufgetretenen Finanzkrise, angemessen Rechnung zu tragen. Eine zusätzliche Plausibilisierung der auf dieser Grundlage gefundenen Werte war - anders als das Beschwerdegericht gemeint hat - nicht geboten (näher zum Ganzen: [X.], [X.], 456 Rn. 39 ff. - [X.], [X.], 319 Rn. 6 ff., 28 ff. - [X.]I). Auch leidet die angegriffene Festlegung unter keinem Begründungsmangel ([X.], [X.], 319 Rn. 39 f. - [X.]). Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben.

4. Aus den Erwägungen der [X.] zur Berücksichtigung von Entscheidungen ausländischer Regulierungsbehörden über die Eigenkapitalverzinsung ergeben sich - anders als das Beschwerdegericht meint - ebenfalls keine Rechtsfehler der angefochtenen Festlegung. Zum einen beruht die angefochtene Festlegung nicht auf den darin enthaltenen Ausführungen zu Regulierungsentscheidungen im Ausland; es bedarf daher keiner Entscheidung, ob diese Erwägungen für sich genommen zutreffend sind. Zum anderen ist der Vorschrift des § 7 Abs. 5 Nr. 2 [X.] nicht zu entnehmen, dass die [X.] zwingend eine vergleichende Betrachtung von Entscheidungen ausländischer Regulierungsbehörden durchführen muss. Führt sie eine solche durch, steht ihr auch insoweit ein Spielraum in Bezug auf die Wahl der Methode zu. Der in Ausübung dieses Spielraums gewählte Ansatz, im Hinblick auf unterschiedliche Zeitpunkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der mit Hilfe von [X.] und DMS ermittelte Zinssatz innerhalb der Bandbreite [X.] Vergleichsländer liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (näher zum Ganzen: [X.], [X.], 456 Rn. 66 ff. - [X.]).

III. Die angegriffene Festlegung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtsfehlerhaft.

1. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung zeigt keinen Verstoß gegen § 7 Abs. 5 Nr. 1 [X.] auf.

a) Zu Recht hat das Beschwerdegericht die [X.] nicht deshalb als ungeeignet angesehen, weil [X.] darin unterrepräsentiert wäre. Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 [X.] sind die Verhältnisse auf den nationalen und den internationalen Kapitalmärkten zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich keine feste Vorgabe hinsichtlich der Frage, in welcher Weise und mit welcher Gewichtung der [X.] Kapitalmarkt und die Kapitalmärkte anderer Länder einzubeziehen sind. Vielmehr steht der Regulierungsbehörde auch insoweit ein Spielraum zu, von dem die [X.] in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hat ([X.], [X.], 456 Rn. 119 f. - [X.]; [X.], 319 Rn. 24 - [X.]I).

Nach den Feststellungen des [X.] sind die Marktrisikoprämien in entwickelten Ökonomien unabhängig vom Währungsraum recht gut vergleichbar. Darüber hinaus müssen sich [X.] Netze an internationalen Renditeerwartungen messen lassen. Vor diesem Hintergrund ist ein Rückgriff auf Daten aus einer Vielzahl von Ländern aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ([X.], [X.], 456 Rn. 121 - [X.]; [X.], 319 Rn. 21 ff. - [X.]I).

b) Anders als die Betroffene meint, lässt sich im Hinblick auf die Gewichtung der auf [X.] bezogenen Kapitalmarktdaten keine widersprüchliche Behördenpraxis erkennen, die einen Verstoß gegen das Gebot der Selbstbindung der Verwaltung begründen könnte. Die von der Rechtsbeschwerdeerwiderung in Bezug genommene Verwaltungspraxis betrifft allein die Regulierung von Telekommunikationsnetzen. Dass die [X.] die dort angewendeten Grundsätze in ständiger Praxis auch auf Strom- oder Gasnetze anwendet, ist weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Damit fehlt es an einer Verwaltungspraxis, die zu einer Selbstbindung führen könnte (ausführlich dazu [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2018 - [X.] 48/17, [X.], 172 Rn. 20 ff. - Eigenkapitalzinssatz).

c) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die [X.] habe für die Bildung der Marktrisikoprämie rechtsfehlerhaft den Mittelwert aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittelwert der [X.] gebildet. Diese Vorgehensweise hat der [X.] sowohl für die erste als auch für die - hier maßgebliche - dritte Regulierungsperiode als rechtsfehlerfrei angesehen ([X.], Beschluss vom 27. Januar 2015 - [X.] 39/13, [X.] 2015, 116 Rn. 45 ff. - [X.]; [X.], 456 Rn. 128 ff. - [X.]). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.] haben sich im Streitfall - auch im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Autokorrelation - keine abweichenden Erkenntnisse ergeben, die eine andere Methode als klar überlegen erscheinen ließen.

2. Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, die [X.] habe den [X.] nach § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.] zutreffend auf 3,15 % und damit geringer als für die zweite Regulierungsperiode festgesetzt.

Die durch die sogenannte Energiewende entstandenen Anforderungen an Netzbetreiber erfordern nach den Feststellungen des [X.] keine Erhöhung des Risikofaktors oder des [X.]s. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung ist möglich und lässt keine Rechtsfehler erkennen (näher: [X.], [X.], 456 Rn. 132 ff. - [X.]). Weshalb allein eine gegenüber zurückliegenden Jahren erhöhte Volatilität der Kapitalmärkte, wie sie die Betroffene geltend macht, einen höheren [X.] zwingend erforderte, ist nicht dargelegt.

3. Zu Recht hat das Beschwerdegericht schließlich die von der [X.] angewendete Methode zur Berechnung des auf den Eigenkapitalanteil gewährten Zinssatzes für Altanlagen gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 [X.] nicht beanstandet. Wie der [X.] bereits entschieden hat, ist es rechtsfehlerfrei, den Abzug für Altanlagen von dem für Neuanlagen maßgeblichen Wert nach Steuern vorzunehmen ([X.], [X.], 456 Rn. 93 ff. - [X.]).

IV. Danach ist die Sache zur Entscheidung reif. Auf Grundlage der Feststellungen des [X.] erweist sich die Beschwerde als unbegründet ([X.], [X.], 456 Rn. 145 ff. - [X.]).

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 [X.], die Festsetzung des [X.] auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.