Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2011, Az. IX ZR 199/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 199/08

vom

30. Juni 2011

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Kayser,
die [X.] Raebel
und Vill, die [X.]in [X.] und den [X.] Dr. Pape

am
30. Juni 2011
beschlossen:

Auf die Beschwerde
des [X.] wird die Revision gegen das
Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 19.
September
2008 zugelassen, soweit die Klage in Höhe von 23.374

und im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Beschwerde-
und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzu-lassung der Revision in dem vorbezeichneten Urteil wird [X.].

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 169.164

festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde ist teilweise begründet.

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I.

Die als übergangen gerügten schriftsätzlichen Ausführungen des [X.] hat das Berufungsgericht in seiner Darstellung des [X.] (§
559 Abs.
1 Satz
1 ZPO) nicht
erwähnt. [X.] Beweiskraft, dass sich der mündliche Berufungsvortrag deshalb auf diese Tatsachen nicht erstreckt hat, kann jedoch nach §
540 ZPO nicht angenommen werden (vgl. [X.], Urteil vom 12.
März 2004 -
V
ZR 257/03, [X.]Z 158, 269, 280
ff
zu §
313 Abs.
2 ZPO), um so weniger, als im Berufungsurteil die nach Absatz
1 Nr.
1 dieser Vorschrift vorgeschriebene Bezugnahme auf den Tatbestand des Landgerichtsurteils fehlt und dieses eine Bezugnahme nach §
313 Abs.
2 Satz
2 ZPO enthält. Die Ge-hörsrüge bezeichnet entsprechend §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
b)
ZPO den übergangenen Vortrag; das genügt.

II.

Die Gehörsrügen der Beschwerde sind nur im Nebenpunkt erfolgreich. In diesem Umfang führen sie zur Entscheidung nach §
544 Abs.
7 ZPO. Der An-trag des [X.] auf Revisionszulassung ist in diesem Zusammenhang auch als Sachantrag in der Hauptsache auszulegen.

1. Der Kläger hat in beiden Tatsacheninstanzen vorgetragen, die [X.] sei auch für die Umsatzsteuervoranmeldungen und Umsatzsteuererklärun-gen zu den [X.] 1999 bis 2005 verantwortlich gewesen und hier sei ihm infolge unberechtigter Vorsteuerabzüge ein Schaden durch Nachzahlungszinsen in Höhe von 23.374

erwachsen.
Für den Ersatz dieses Schadens ist der Kläger als steuerpflichtiger Organträger forderungsberechtigt.
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Mit dem Zinsschaden
und seiner Begründung hat sich das Berufungsge-richt anlässlich der im Übrigen abgewiesenen Klage nicht auseinandergesetzt. Seine Erwägung, eine fehlerhafte Gestaltungsberatung in Bezug auf die [X.] der umsatzsteuerlichen Organschaft sei der Beklagten nicht vorzuwer-fen, trägt die Abweisung des selbständig begründeten Zinsschadens nicht. Denn die Beklagte hätte das Entstehen dieser Organschaft erkennen und [X.] berücksichtigen müssen, sofern ihr bestrittenes Dauermandat während des genannten Zeitraums bestand oder soweit sie einschlägige Einzeltätigkei-ten verrichtet hat. Diese tatsächliche Streitfrage wird im zweiten Berufungs-durchgang aufzuklären sein.

2. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht, soweit auch für die Gestaltungsberatung der Beklagten die Übergehung klägerischen Sachvor-trags gerügt wird.

a) Die Beratung, die zur Vornahme der Betriebsaufspaltung im Jahre 1994 führte, ist nicht entscheidungserheblich. Die Beschwerde belegt zu der insoweit behaupteten Pflichtwidrigkeit der Beklagten keinen ausreichenden Vor-trag zur haftungsausfüllenden Kausalität und zum Schaden. Entgegen ihrer Annahme kommt für den in dem [X.] zwischen Be-triebseinheit und Betriebsaufspaltung einzustellenden Gewerbesteuervorteil der Gedanke der Vorteilsausgleichung nicht in Betracht; denn der [X.] des [X.] ist nicht gegenüber einem Dritten erlangt worden (insoweit anders die [X.] des Steuerschuldners, die vom Berater verschulde-ten Verspätungszuschlägen gegenüberstehen,
in dem von der Beschwerde zitierten Senatsurteil vom 31.
Oktober 1991 -
IX
ZR 124/90, NJW-RR 1991, 794 =
[X.], 814).
Auch die außersteuerlichen Folgen von Betriebsaufspaltung 5
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einerseits und fortdauernder Betriebseinheit andererseits sind nicht hinreichend dargestellt worden.

Im Übrigen trifft der Hinweis der Beschwerdeerwiderung zu, dass ein Schadensersatzanspruch des [X.] wegen fehlerhaft angeratener Betriebs-aufspaltung nach der erhobenen Verjährungseinrede der Beklagten nicht mehr durchsetzbar wäre.

b) Soweit das Berufungsgericht einen Beratungsschaden des [X.] durch die Entstehung und Fortdauer der umsatzsteuerlichen Organschaft ver-neint hat, weil die
von ihm vorgetragene Gestaltungsalternative steuerrechtlich wegen Missbrauchs nach §
42 AO unbeachtlich sei, geht es um die materiell-rechtliche Wertung des Einzelfalls. Die hier gerügten Rechtsfehler liegen au-ßerhalb einer möglichen Verletzung des Verfahrensgrundrechts aus Art.
103 Abs.
1 GG. Ein anderweitiger Grund zur Zulassung der Revision ist in diesem Zusammenhang indes nicht dargelegt.

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III.

Für den Streitwert bleiben gemäß §
4 Abs.
1 ZPO die als Nebenforde-rung geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten außer Betracht.

Kayser
Raebel
Vill

[X.]
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.07.2007 -
4 O 3389/06 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 19.09.2008 -
6 [X.] -

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