Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.05.2023, Az. 5 P 2/22

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des [X.] - 2. Fachsenat für Personalvertretungssachen nach dem Landespersonalvertretungsrecht - vom 31. Januar 2022 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

I

II

"Entgegen der Ansicht des [X.] ist hier das Vorliegen von technischen Einrichtungen im Sinne dieses [X.] nicht deshalb von Rechts wegen zu verneinen, weil durch das Betreiben der in Rede stehenden [X.] Medien weder die Datenerhebung noch die Datenauswertung ganz oder teilweise automatisch erfolge und sie deshalb keine selbstständige Leistung erbrächten (aa). Ebenso wenig ist es rechtlich ausgeschlossen, davon auszugehen, dass das Betreiben der genannten [X.] Medien durch die Dienststelle zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Beschäftigten im Sinne des § 75 Abs. 3 Nr. 17 [X.] a. F. bzw. § 80 Abs. 1 Nr. 21 [X.] 'bestimmt' ist ([X.]). Ob dieser Mitbestimmungstatbestand eingreift, hängt aber in tatsächlicher Hinsicht davon ab, ob im konkreten Fall bei objektiver Betrachtung eine nach Maßgabe seines Schutzzwecks hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass durch den Betrieb des [X.] Mediums mit Kommentarfunktion in so beachtlichem Umfang Nutzerkommentare über das Verhalten oder die Leistung von Beschäftigten zu erwarten sind oder im Verlaufe des Betriebs tatsächlich eingestellt werden, dass durch deren Speicherung und etwaige Auswertung durch die Dienststellenleitung ein Überwachungsdruck für die Beschäftigten erzeugt werden kann (cc).

aa) Sind die zuletzt genannten tatsächlichen Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt, erweisen sich die hier vom Beteiligten betriebenen Kanäle bzw. Seiten bei [X.], [X.] und [X.] aufgrund ihrer Kommentarfunktion als technische Einrichtungen im Sinne des § 75 Abs. 3 Nr. 17 [X.] a. F. bzw. § 80 Abs. 1 Nr. 21 [X.]. Als solche sind Anlagen oder Geräte anzusehen, die unter Verwendung nicht menschlicher, sondern anderweit erzeugter Energie mit den Mitteln der Technik, insbesondere der Elektronik, eine selbstständige Leistung erbringen ([X.], Beschluss vom 31. August 1988 - 6 P 35.85 - [X.]E 80, 143 <144>). Indem eine technische Einrichtung verhaltens- oder leistungsbezogene Angaben zu einzelnen Beschäftigten speichert, verarbeitet sie Daten und erbringt damit eine selbstständige Leistung. Das trifft auch auf die von der Dienststelle betriebenen Seiten und Kanäle der genannten [X.] Medien zu. Sie schließen die für alle Nutzer bestehende Möglichkeit ein, eingestellte Beiträge unabhängig von deren Themensetzung zu kommentieren und sich dabei auch zu dem Verhalten oder der Leistung eines benannten, anderweitig individualisierten oder aufgrund der geschilderten Umstände individualisierbaren (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Dezember 2016 - 1 ABR 7/15 - [X.]E 157, 220 Rn. 24, 27; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl. 2023, § 80 Rn. 189; Dierßen, in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2023, § 80 Rn. 196) Beschäftigten zu äußern. Im Übrigen ist es nicht erforderlich, dass die zur Datenverarbeitung eingesetzte technische Einrichtung im Eigentum des Dienstherrn steht oder sich in den Räumen der Dienststelle befindet ([X.], Beschluss vom 29. August 2001 - 6 P 10.00 - [X.] 251.4 § 86 [X.] Nr. 8 S. 17).

Dabei liegt bereits in dem bloßen Speichern von Nutzerkommentaren mit verhaltens- oder leistungsbezogenen Angaben zu einzelnen Beschäftigten eine selbstständige Leistung der technischen Einrichtung. Diese Sichtweise ist deshalb geboten, weil schon das bloße Speichern der Nutzerkommentare diese für lange [X.]räume recherchierbar macht und sie damit für die Dienststellenleitung verfügbar bleiben, was grundsätzlich als (Teil der) Überwachung im Sinne des [X.] anzusehen ist. Der Begriff der 'Überwachung' umfasst nach seiner sprachlichen Bedeutung sowohl das Sammeln von Informationen als auch die Auswertung bereits vorliegender Informationen im Hinblick auf eine Beurteilung der Beschäftigten ([X.], Beschlüsse vom 9. Dezember 1992 - 6 P 16.91 - [X.]E 91, 276 <280> und vom 29. August 2001 - 6 P 10.00 - [X.] 251.4 § 86 [X.] Nr. 8 S. 17; [X.], Beschluss vom 14. September 1984 - 1 ABR 23/82 - [X.]E 46, 367 <377 ff.>). Dieses Verständnis folgt aus dem Schutzzweck des [X.]. Dieser besteht darin, durch eine weitreichende und gleichberechtigte Beteiligung der Personalvertretung sicherzustellen, dass die Beeinträchtigungen und Gefahren für den Schutz der Persönlichkeit der Beschäftigten am Arbeitsplatz, welche von der Technisierung der Verhaltens- und Leistungskontrolle ausgehen, auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben. Dahinter steht die Überlegung, dass ein Beschäftigter, der befürchten muss, während der Arbeit mithilfe technischer oder elektronischer Kontrolleinrichtungen jederzeit beobachtet oder in anderer Weise kontrolliert zu werden, unter einen Überwachungsdruck geraten kann, der ihn in der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit behindert ([X.], Beschluss vom 31. August 1988 - 6 P 35.85 - [X.]E 80, 143 <145>). Dieser Schutzzweck gebietet eine Beteiligung der Personalvertretung schon dann, wenn die Dienststellenleitung eine technische Einrichtung betreibt, die verhaltens- oder leistungsbezogene Daten der Beschäftigten speichert. Denn schon allein die Speicherung dieser Daten birgt grundsätzlich die Gefahr in sich, dass sie auch ausgewertet werden und damit möglicherweise in die Persönlichkeitssphäre der Beschäftigten eingegriffen wird ([X.], Beschluss vom 16. Dezember 1987 - 6 P 32.84 - [X.] 250 § 75 [X.] Nr. 53 S. 21).

Der Einordnung von der Dienststelle genutzter [X.] Medien als technische Einrichtungen im Sinne des [X.] steht auch die Gesetzgebungsgeschichte nicht entgegen. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Einführung des § 80 Abs. 1 Nr. 21 [X.] durch das Gesetz vom 9. Juni 2021. Aus den Gesetzesmaterialien geht vielmehr hervor, dass der Gesetzgeber gegenüber der bisherigen Regelung des § 75 Abs. 3 Nr. 17 [X.] a. F. keine inhaltlichen Änderungen hat vornehmen wollen (vgl. [X.]. 19/26820 [X.]). Damit hat er auch den bisherigen Inhalt der Vorschrift, wie er unter anderem in der ständigen Rechtsprechung des [X.]s konkretisiert worden ist, beibehalten wollen. Da dem Gesetzgeber bei der Novellierung des [X.]es auch die für das Personalvertretungsrecht bedeutsame aktuelle Rechtsprechung des [X.] zur [X.] bei dem Betrieb von [X.]-Seiten durch Arbeitgeber ([X.], Beschluss vom 13. Dezember 2016 - 1 ABR 7/15 - [X.]E 157, 220 Rn. 24 ff.) nicht verschlossen geblieben und damit die rechtliche Problematik bekannt gewesen ist, hätte sich für ihn im Rahmen der Novellierung die Möglichkeit ergeben oder gar aufdrängen müssen, die Nutzung [X.] Medien durch die Dienststellen durch eine gesonderte Regelung entweder durchweg für mitbestimmungspflichtig zu erklären oder diesen Sachverhalt insgesamt von der [X.] auszunehmen. Dass er Letzteres mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung des [X.]s wie auch des [X.] nicht getan hat, spricht dafür, dass er sich zu einer Einordnung des Betreibens [X.] Medien mit Kommentarfunktion als (zur Überwachung der Beschäftigten geeigneter) technische Einrichtungen im Sinne des Mitbestimmungstatbestand[e]s nicht hat verhalten wollen.

[X.]) Die [X.] Medien können im Hinblick auf die Kommentarfunktion auch im Sinne des § 75 Abs. 3 Nr. 17 [X.] a. F. bzw. § 80 Abs. 1 Nr. 21 [X.] zur Überwachung 'bestimmt' sein. Ein abweichender gesetzgeberischer Wille ist - entsprechend den vorgenannten Darlegungen - auch insoweit nicht feststellbar.

Bei der Auslegung, ob eine technische Einrichtung im Sinne des [X.] dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen, ist nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s von einer objektiv-finalen Betrachtungsweise auszugehen. Somit unterliegen diejenigen technischen Einrichtungen der Mitbestimmung des Personalrats, die nach ihrer Konstruktion oder konkreten Verwendungsweise eine Überwachung von Verhalten oder Leistung der Beschäftigten ermöglichen. Der Mitbestimmungstatbestand erstreckt sich daher auch auf solche technischen Einrichtungen, die zur Überwachung lediglich objektiv geeignet sind, ohne dass die Dienststellenleitung bei ihrer Einführung und Anwendung subjektiv die Absicht hat, sie zu diesem Zweck einzusetzen ([X.], Beschlüsse vom 23. September 1992 - 6 P 26.90 - [X.]E 91, 45 <49>, vom 26. September 2006 - 6 PB 10.06 - juris Rn. 4 und vom 14. Juni 2011 - 6 P 10.10 - [X.] 251.2 § 85 [X.] Nr. 17 Rn. 16). Die objektiv-finale Betrachtungsweise dient generell dazu, aufgrund der objektiven und für die Beschäftigten erkennbaren Gegebenheiten auf die der Anlage und ihren Einsatzbedingungen innewohnende Zweckbestimmung zu schließen. Sie ist keine nur objektive, sondern eine objektiv-finale und dient der Beantwortung der Frage, ob nach den gesamten derzeit feststehenden Umständen einschließlich der speziellen Einsatzbedingungen - losgelöst von den Vorstellungen der Dienststellenleitung aus der Sicht eines objektiven Betrachters - die Anlage zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Beschäftigten 'geeignet' und daher grundsätzlich hierzu 'bestimmt' ist ([X.], Beschluss vom 23. September 1992 - 6 P 26.90 - [X.]E 91, 45 <53>). Dabei erfährt der Maßstab der abstrakten Überwachungseignung eine Korrektur anhand der Sichtweise eines vernünftigen Betrachters, der nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den konkreten Einsatz der Anlage Anlass zur Befürchtung einer Überwachung haben muss ([X.], Beschluss vom 26. September 2006 - 6 PB 10.06 - juris Rn. 5).

Soweit Kommentare gespeichert werden, die Dritte zu Beiträgen verfassen, die die Dienststellenleitung auf von ihr betriebenen Seiten in [X.] Medien eingestellt hat, und die Angaben zum Verhalten oder zur Leistung einzelner Beschäftigter enthalten, ist diese (durch eine technische Einrichtung herbeigeführte) Speicherung zur Überwachung geeignet, weil ihre spätere Auswertung nicht ausgeschlossen ist. Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die fraglichen Daten von Nutzern [X.] Medien manuell eingegeben werden. In der Rechtsprechung sowohl des [X.]s (Beschlüsse vom 16. Dezember 1987 - 6 P 32.84 - [X.] 250 § 75 [X.] Nr. 53 S. 22, vom 9. Dezember 1992 - 6 P 16.91 - [X.]E 91, 276 <280> und vom 29. August 2001 - 6 P 10.00 - [X.] 251.4 § 86 [X.] Nr. 8 S. 16) als auch des [X.] (Beschlüsse vom 14. September 1984 - 1 ABR 23/82 - [X.]E 46, 367 <374 f.> und vom 23. April 1985 - 1 ABR 39/81 - juris Rn. 36) ist geklärt, dass es für die [X.]igkeit der Maßnahme nicht darauf ankommt, ob die leistungs- und verhaltensbezogenen Daten unmittelbar auf technischem Weg, also durch die Einrichtung selbst, erhoben werden oder ob sie dem System zum Zwecke der Speicherung und Verarbeitung eingegeben werden müssen (mittelbare Datenerfassung). Dieser Rechtsprechung lagen zwar Fallgestaltungen zugrunde, in denen die Beschäftigten im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen oder dienstlichen Verpflichtungen die Daten, etwa durch Ausfüllen von [X.], selbst manuell erfassten und diese Datenerhebung sowie die nachfolgende Datenauswertung durch eine elektronische Datenverarbeitungsanlage innerhalb eines Gesamtvorgangs zielgerichtet aufeinander abgestimmt waren. Bei einer am Schutzzweck des [X.] ausgerichteten Betrachtungsweise, die auch die Sicht der Beschäftigten zu berücksichtigen hat ([X.], Beschlüsse vom 23. September 1992 - 6 P 26.90 - [X.]E 91, 45 <50> und vom 26. September 2006 - 6 PB 10.06 - juris Rn. 4), bestehen indes zur vorliegenden Fallgestaltung - sofern die eingangs genannten tatsächlichen Voraussetzungen für die Überwachungseignung vorliegen - keine in der Weise rechtlich erheblichen Unterschiede, die einer entsprechenden Einordnung der in Rede stehenden [X.] Medien entgegenstünden:

(1) Dies gilt zunächst, soweit hier nicht die Beschäftigten, sondern Dritte die relevanten Daten eingeben, indem sie die fraglichen Kommentare verfassen. Wegen des dargestellten Schutzzwecks des [X.] ([X.], Beschlüsse vom 31. August 1988 - 6 P 35.85 - [X.]E 80, 143 <145 f.> und vom 23. September 1992 - 6 P 26.90 - [X.]E 91, 45 <50>) kommt es nicht auf die Urheberschaft, sondern auf den Inhalt und Informationsgehalt der Daten an, nämlich darauf, ob sie über Verhalten und Leistung der Beschäftigten Auskunft geben können.

(2) Unerheblich ist auch, dass die bisherige Rechtsprechung des [X.]s die manuelle Dateneingabe 'jedenfalls' dann als ausreichend für den Mitbestimmungstatbestand angesehen hat, wenn sie und eine anschließende automatisierte Auswertung einen aufeinander abgestimmten Gesamtvorgang bilden. Dies schließt bereits dem Wortlaut nach nicht aus, dass auch andere Fallkonstellationen der Mitbestimmung unterliegen können. Entscheidend ist insoweit, dass die Speicherung verhaltens- oder leistungsbezogener Daten individualisierter oder individualisierbarer Beschäftigter einen späteren Zugriff auf die Daten ermöglicht. Es kommt also nicht darauf an, ob bei der Speicherung eine Auswertung schon ins Werk gesetzt, geplant oder noch gar nicht absehbar ist. Für das [X.] reicht es vielmehr aus, dass die Datenspeicherung objektiv zur Überwachung geeignet ist. Soweit demnach eine spätere Auswertung nicht ausgeschlossen erscheint, hängt die objektive Überwachungseignung einer technischen Einrichtung, deren Einsatz in jeder Phase dieses Überwachungsvorgangs ([X.], Beschluss vom 31. August 1988 - 6 P 35.85 - [X.]E 80, 143 <147>) und somit auch nur als ein Teil dieses Vorgangs ([X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2013 - 1 ABR 43/12 - juris Rn. 20 und vom 13. Dezember 2016 - 1 ABR 7/15 - [X.]E 157, 220 Rn. 22) mitbestimmungsrelevant ist, nicht davon ab, ob eine Auswertung durch die technische Einrichtung selbst, eine andere technische Einrichtung oder sogar manuell durchgeführt werden könnte.

(3) Schließlich steht der Annahme einer objektiven Überwachungseignung [X.] Medien mit Kommentarfunktion nicht von vornherein entgegen, dass nicht die Beschäftigten Angaben im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen oder dienstlichen Verpflichtungen zu machen haben, sondern die Nutzer [X.] Medien mit der Dienststelle außerhalb eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses kommunizieren. Hierbei nutzen sie nämlich ein von der Dienststelle eigens zum Zwecke der Kommunikation zur Verfügung gestelltes Medium, weshalb der Dienststelle die Nutzerkommentare mitbestimmungsrechtlich zuzurechnen sind.

cc) Unter Berücksichtigung des dargelegten Schutzzwecks des § 75 Abs. 3 Nr. 17 [X.] a. F. bzw. § 80 Abs. 1 Nr. 21 [X.] ergeben sich aber - gerade unter Berücksichtigung des oben genannten tatsächlichen Umstands, dass etwaige Verhaltens- oder Leistungsdaten von [X.] eingegeben werden - für die vorliegende Fallkonstellation des Betriebs von [X.] Medien mit Kommentarfunktion differenzierte Anforderungen an die Ermittlung der Überwachungseignung, welche den jeweiligen tatsächlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen haben. In dieser Konstellation hängt die [X.] in tatsächlicher Hinsicht davon ab, ob im konkreten Fall bei objektiver Betrachtung eine nach Maßgabe des Schutzzwecks des [X.] hinreichende Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass durch den Betrieb des jeweiligen [X.] Mediums mit Kommentarfunktion Nutzerkommentare über das Verhalten oder die Leistung von Beschäftigten in einem Umfang zu erwarten sind oder - sofern dies nicht von vornherein der Fall ist - im Verlaufe des Betriebs tatsächlich eingestellt werden, dass durch deren Speicherung und etwaige Auswertung durch die Dienststelle ein Überwachungsdruck für die Beschäftigten erzeugt werden kann.

Die vorliegende Fallkonstellation, in der Dritte gegebenenfalls personenbezogene Äußerungen über Beschäftigte einstellen, unterscheidet sich dadurch in tatsächlicher Hinsicht von bisher in der Rechtsprechung des [X.]s entschiedenen Fällen, in denen die [X.] (nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 [X.] a. F.) bejaht worden ist, dass in jenen Fallkonstellationen verhaltens- oder leistungsbezogene Daten von den Beschäftigten selbst im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen oder dienstlichen Verpflichtungen (tagtäglich) eingegeben, also regelmäßig anfallen und gespeichert werden, was ihre spätere Auswertung ermöglichte. Demgegenüber ist es bei von der Dienststelle selbst verantworteten Auftritten in [X.] Netzwerken ungewiss, ob und in welcher Häufigkeit Dritte überhaupt Kommentare mit verhaltens- oder leistungsbezogenen Angaben zu einzelnen Beschäftigten erstellen werden, weshalb es sowohl an einer entsprechenden Dateneingabe überhaupt oder jedenfalls an einem permanenten Datenanfall und einer Speicherung solcher Daten fehlen kann. Wird eine Kommentarfunktion zur Verfügung gestellt, können Nutzer [X.] Medien zwar derartige Kommentare verfassen. Ob und in welchem Umfang dies tatsächlich erfolgt, steht aber bei der Bereitstellung des [X.] Mediums nicht fest und kann sich im Laufe seiner Anwendung erheblich ändern. Mit dem regelmäßigen Anfall verhaltens- oder leistungsbezogener Daten und ihrer ebenso regelmäßigen Speicherung sind Kommentare Dritter, also außerhalb eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses stehender Personen aber nur dann wertungsmäßig vergleichbar, wenn ihr Anfall aufgrund der speziellen Einsatzbedingungen ([X.], Beschluss vom 23. September 1992 - 6 P 26.90 - [X.]E 91, 45 <53>), also nach Konstruktion oder konkreter Verwendungsweise ([X.], Beschlüsse vom 23. September 1992 - 6 P 26.90 - [X.]E 91, 45 <49> und vom 26. September 2006 - 6 PB 10.06 - juris Rn. 4) der [X.] Medien im Einzelfall in der Weise hinreichend wahrscheinlich ist, dass er bei den Beschäftigten die Befürchtung einer - mit der potenziellen Auswertung der Daten durch die Dienststelle verbundenen - Überwachung begründen kann. Demgegenüber würden, sofern die Strukturierung der Seite bzw. des Kanals objektiv nicht auf eine Mitteilung verhaltens- oder leistungsbezogener Daten angelegt ist, lediglich sporadische Kommentare auch für die Beschäftigten erkennbar von vornherein keine taugliche Grundlage für die Befürchtung einer überwachenden Beurteilung ihres Verhaltens oder ihrer Leistung durch die Dienststellenleitung bieten (vgl. [X.], Beschluss vom 29. August 2001 - 6 P 10.00 - [X.] 251.4 § 86 [X.] Nr. 8). Ist also nicht zu erwarten, dass einschlägige Nutzerkommentare in beachtlichem Umfang eingestellt werden oder zeigt auch die weitere Entwicklung, dass solche Kommentare entweder nicht angebracht werden oder ihre Anbringung eine eher atypische Ausnahmeerscheinung bleibt, ist eine Mitbestimmung nach dem dargelegten Schutzzweck nicht veranlasst. Dabei ist im Hinblick auf das hier geltend gemachte Begehren bei der tatsächlichen Bewertung der Sachlage zu unterscheiden zwischen der zunächst zu prüfenden [X.] der jeweiligen Maßnahme zum [X.]punkt der erstmaligen Inbetriebnahme der Einrichtung ((1)) und der - insbesondere sofern die [X.] nicht bereits zu diesem [X.]punkt einsetzte - noch weiter zu prüfenden Frage, ob in dem Folgezeitraum bis zum [X.]punkt der Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz tatsächliche Änderungen eingetreten sind, welche die [X.] begründeten ((2)).

(1) Da das Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist, wenn die Dienststellenleitung die Maßnahme 'beabsichtigt' (§ 69 Abs. 2 [X.] a. F./§ 70 Abs. 2 [X.]), also ihren Willensbildungsprozess mit Blick auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts abgeschlossen hat ([X.], Beschluss vom 3. Mai 2022 - 5 P 1.22 - [X.] 2022, 465 Rn. 17), ist eine prognostische Einschätzung erforderlich, ob zu diesem [X.]punkt unter Würdigung aller relevanten Einzelfallumstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass einschlägige Nutzerkommentare in beachtlichem Umfang eingestellt und daher potenziell von der Dienststellenleitung zur Kenntnis genommen und verwertet werden können. Diese Prognose ist insbesondere von der objektiven Bewertung der Konzeption des von der Dienststellenleitung verantworteten Auftritts der Dienststelle in den [X.] Medien, also dem jeweiligen Erscheinungsbild abhängig. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Verfassens verhaltens- oder leistungsbezogener Kommentare zu einzelnen Beschäftigten durch Dritte wird in der Regel beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn die Dienststelle selbst im Rahmen der Personalgewinnung über konkrete Beschäftigte und deren Tätigkeitsfeld berichtet, hierdurch den Blick des Publikums auf das dienstliche Verhalten und die Leistung von Beschäftigten lenkt und deshalb auch hierauf bezogene Nutzerkommentare erwartet werden können. Demgegenüber wird von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit für die Anbringung entsprechender Kommentare regelmäßig nicht auszugehen sein, wenn Auftritte der Dienststelle in [X.] Medien sachbezogen in allgemeiner Form lediglich über Aufgaben der Dienststelle oder etwa ohne Bezüge zu bestimmten Beschäftigten in Form von Pressemitteilungen über die Tätigkeit der Dienststelle informieren.

(2) Zur Klärung der Frage, ob ein konkreter Auftritt der Dienststelle in [X.] Medien im Laufe der [X.] - insbesondere, wenn er auf der Grundlage der anfänglichen Sachverhaltswürdigung im soeben beschriebenen Sinne zu Beginn nicht der Mitbestimmung unterlag - mitbestimmungspflichtig geworden ist, ist zu prüfen, ob im Folgezeitraum (im Falle gerichtlicher Prüfung bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz) tatsächliche Änderungen eingetreten sind, welche die [X.] begründen. Dabei ist nicht nur eine Änderung der Konzeption zu berücksichtigen, sondern auch das tatsächliche Verhalten der Nutzer in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen. Kommt es insbesondere erst im Verlaufe des Betriebs zu einer nennenswerten Zahl verhaltens- oder leistungsbezogener Nutzerkommentare, kann die Überwachungseignung eine gegenüber der ursprünglichen Prognose andere Relevanz erhalten und zu bejahen sein. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Betrachters das Entstehen eines Überwachungsdrucks deshalb nicht anzunehmen ist, weil die Dienststellenleitung derartige Kommentare ohne vorherige Auswertung schnellstmöglich löscht. Dies ist von Bedeutung, weil die Speicherung verhaltens- oder leistungsbezogener Daten im Hinblick auf die Gefahr ihrer späteren Auswertung mitbestimmungsrelevant ist. Deshalb ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, ob und wie die Dienststellenleitung auf derartige Kommentare reagiert. Lässt sie den Dingen freien Lauf und unternimmt nichts, tritt sie der aus Sicht der Beschäftigten objektiv berechtigten Befürchtung nicht entgegen, die Kommentare möglicherweise zu einem späteren [X.]punkt auszuwerten. Obgleich der Mitbestimmungstatbestand ausschließlich die Überwachung durch die Dienststellenleitung betrifft, verstärkt die Öffentlichkeit der Nutzerkommentare diesen Eindruck, weil sie die Befürchtung nährt, die Dienststellenleitung könnte sich durch eine öffentliche Diskussion von Verhalten oder Leistung einzelner Beschäftigter zu einer Auswertung der Nutzerkommentare veranlasst sehen. Aus der maßgeblichen Sicht eines vernünftigen Beobachters ist jedoch die hinreichende Gefahr einer späteren Auswertung nicht begründet, wenn diese nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz der technischen Anlage nicht stattfindet und aus der Sicht eines 'objektiven Betrachters' auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht (vgl. [X.], Beschluss vom 23. September 1992 - 6 P 26.90 - [X.]E 91, 45 <53>). Als nicht ausreichend wird es dabei regelmäßig anzusehen sein, wenn die Dienststellenleitung dritte Stellen, namentlich die Betreiber [X.] Medien, erst um Löschung ersuchen muss (vgl. [X.], Beschluss vom 13. September 2018 - 2 TaBV 5/18 - BB 2020, 699) und deshalb eine tatsächliche und zeitnahe Löschung ungewiss bleibt. Ob und in welcher Weise eine Dienststellenleitung im Hinblick auf die Öffentlichkeit der Kommentare sowie allgemein auf die Datenverarbeitung in [X.] Medien (vgl. hierzu Spitzlei, [X.] 2022, 334 <338 f.>) aus anderen Gründen (insbesondere der Fürsorgepflicht) zum Schutz Beschäftigter gehalten sein könnte, auf entsprechende Nutzerkommentare zu reagieren (vgl. [X.], Beschluss vom 14. September 1984 - 1 ABR 23/82 - [X.]E 46, 367 <379>), ist dagegen keine Frage des [X.]. Unter welchen Voraussetzungen von einem im vorbenannten Sinne mitbestimmungsrechtlich beachtlichen Umfang entsprechender Nutzerkommentare oder ausreichenden Löschungsbemühungen der Dienststellenleitung auszugehen ist, entzieht sich einer verallgemeinernden Festlegung. Dies ist im gerichtlichen Verfahren eine der tatrichterlichen Sachverhaltsfeststellung und -würdigung vorbehaltene Fallfrage."