Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2011, Az. IV ZR 230/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am:

12. Januar 2011

Bott

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja BGB § 1944, § 2180 Abs. 3, § 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, § 2270 Abs. 1 1. Die Ausschlagung eines Vermächtnisses ist nicht fristgebunden. Eine entspre-chende Anwendung der Ausschlagungsfrist des § 1944 BGB auf Vermächtnisse kommt auch bei wechselbezüglichen Verfügungen im Sinn von §§ 2270, 2271 BGB nicht in Betracht. 2. Hat bei einem gemeinschaftlichen Testament der überlebende Ehegatte das ihm [X.] ausgeschlagen und eine neue abweichende Verfügung von Todes wegen getroffen und hat dies nach § 2270 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit der Verfügung des vorverstorbenen Ehegatten zur Folge, bleibt es bei der [X.] selbst wenn der überlebende Ehegatte seine Verfügung erneut ändert. [X.], Urteil vom 12. Januar 2011 - [X.]/09 - [X.]LG [X.] - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 2011 für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 3. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 4. No-vember 2009 aufgehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich mit ihrer [X.] gegen die von der [X.] betriebene Teilungsversteigerung eines Grund-stücks. Die Mutter der Klägerin und ihres Bruders [X.] K. , des Ehemannes der [X.], ist die am 25. Juli 2000 verstorbene Erblas-serin [X.] K. . Sie war zusammen mit ihrem Ehemann [X.] K. Miteigentümer zu je 1/2 des Grundstücks. Am 30. Januar 2000 errichteten die Eheleute [X.] und [X.] K. ein handschriftli-ches gemeinschaftliches Testament, in dem es unter anderem heißt: 1 - 3 -

"1. Erbeinsetzung a) Erster Erbfall Wir, die Eltern [X.] und [X.] K.

setzen zu un-seren Erben jeweils die beiden Kinder [X.] und [X.] ein und zwar [X.] zu 2/3 und [X.] zur [X.] zu 1/3. b) Zweiter Erbfall Für den zweiten Erbfall setzt der überlebende Ehegatte von uns die beiden Kinder [X.] und [X.] jeweils zu Miterben ein und zwar [X.] zum Miterben zu 2/3 und [X.] zur [X.] zu 1/3. – 3. Vermächtnisse nach dem Tod des Erststerbenden

von [X.]) Vermächtnis zugunsten des Überlebenden Ehegatten [X.] erhält ein Vorausvermächtnis hinsichtlich des gesamten beweglichen Vermögens des vorverstorbenen Ehegatten. Demgemäß bezieht sich das Vermächtnis auch auf das gesamte Inventar, die Sparkonten u.ä. Außerdem erhält der überlebende Ehegatte den Nieß-brauch an der gesamten Immobilie [X.] 15 in [X.]. b) Unsere Tochter [X.]

-B. hat das Recht, von unserem [X.] [X.] die Übertragung einer aus der Immobilie [X.] 15 in [X.]zu bildenden Eigentumswohnung und zwar entsprechend der Wohnung [X.] nach Maßgabe der notariellen Teilungser-klärung vom 25.08.1997 zu verlangen und zwar unbelastet von der zu seinen Gunsten eingetragenen Grundschuld von DM 200.000,00 . – c) Unsere Tochter [X.] -B. kann von dem überlebenden Ehegatten verlangen, daß dieser ihr bis zu seinem Tode das alleinige [X.] an der [X.] gewährt. Dieses Recht unserer Tochter stellt sich als Untervermächtnis zu dem [X.] - 4 -

des überlebenden Ehegatten gemäß obengenannten Buchstabens a) dar. 4. Wechselbezüglichkeit Die Erbeinsetzung und die Vermächtnisanordnungen sind vertragsgemäß. – Eine Abwendungsbefugnis für den überlebenden [X.] besteht nicht. 5. Anfechtungsverzicht [X.] hat auch nicht die Möglichkeit, die Schlußerbeneinsetzung und die Vermächtnisanord-nung gemäß § 2079 BGB wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten anzufechten. –" Vor diesem gemeinschaftlichen Testament hatte die Erblasserin bereits mit Testament vom 16. Juli 1998 die Klägerin als ihre Alleinerbin eingesetzt. Nach dem Tod der Erblasserin teilte [X.] K. dem Notariat B. mit Schreiben vom 20. November 2000 mit, das [X.] entspreche nicht seinem Willen, da er von der Erblasserin damit unter Druck gesetzt worden sei, dass sie sich das [X.] nehmen werde. Am 2. Oktober 2001 übertrug [X.] K. sei-nen hälftigen Miteigentumsanteil auf den Ehemann der [X.]. Letz-terer betrieb zunächst die Teilungsversteigerung aus dem Grundstück, gegen die die Klägerin sich wandte. Durch Urteil des [X.] vom 19. April 2005 (4 O 737/03) wurde die Teilungsversteigerung für unzulässig erklärt. Mit Schreiben vom 21. August 2005 gegenüber der Klägerin sowie dem Ehemann der [X.] schlug [X.] K. das ihm zugewandte Vermächtnis aus. In einem handschriftlichen Testament vom 19. September 2005 setzte er den Ehemann der [X.] als Al-leinerben ein. Mit [X.] übertrug der [X.] - 5 -

mann der [X.] dieser einen 2/18 Miteigentumsanteil an dem Grundstück. Das [X.] hat die [X.] abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen wendet sich die [X.] der [X.]. 3 Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die materielle Rechtskraft des zwischen der Klägerin und dem Ehemann der [X.] ergangenen Urteils, mit dem die von diesem betriebene Teilungsversteigerung für [X.] erklärt worden war, wirke zwar nach § 325 ZPO auch gegenüber der [X.], stehe aber gemäß § 322 ZPO der nunmehr betriebenen Teilungsversteigerung wegen der veränderten Verhältnisse infolge der Ausschlagung des Vermächtnisses durch den überlebenden Ehegatten und der Errichtung eines neuen [X.] nicht generell entgegen. Der überlebende Ehemann habe nach dem Tod der Erblasserin durch [X.] des Vermächtnisses gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB die Möglichkeit erlangt, seine bisherige Verfügung aufzuheben. [X.] Recht stehe das Testament nicht entgegen. Die Ausschlagung sei auch nicht fristgebunden. Ferner dürfte die Beweiswürdigung des Land-gerichts, wonach das Ausschlagungsrecht nicht durch vorherige [X.] des Vermächtnisses ausgeschlossen sei, nicht zu beanstanden sein. 5 - 6 -

Diese Fragen könnten jedoch offen bleiben, da sich selbst bei wirksamer Ausschlagung die erbrechtliche Lage nicht geändert habe. Zwar habe [X.]als überlebender Ehegatte seine Testierfreiheit wieder gewonnen und er habe in dem Testament vom 19. September 2005 nunmehr auch seinen [X.] zum Alleinerben eingesetzt. Da [X.] K.

aber noch lebe, könne er sein Aufhebungstestament widerrufen und dadurch auch die eigenen wechselbezüglichen Verfügungen im [X.] wieder herstellen, was zur Folge habe, dass entsprechend auch die wechselbezüglichen Verfügungen der Erblasserin wirksam blieben. Daraus ergebe sich, dass sich durch die Ausschlagung und das Testament vom 19. September 2005 an der Rechtslage gegen-über der Entscheidung des [X.]s vom 19. April 2005 noch nichts geändert habe. Die rechtskräftig entschiedene Vorfrage, dass das [X.] der Teilungsversteigerung entgegenstehe, sei daher nicht neu zu beurteilen, sondern das rechtskräftige Urteil der Ent-scheidung ohne sachliche Prüfung zu Grunde zu legen.

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 6 Das rechtskräftige Urteil des [X.]s [X.] vom 19. April 2005 hindert eine neue Entscheidung in der Sache nicht. 7 1. Zwar ist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend von den Grenzen der Rechtskraft nach § 322 ZPO ausgegangen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] verbietet die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung eine neue Verhandlung über denselben Streitgegenstand ([X.], Urteile vom 19. November 2003 - [X.], NJW 2004, 1252 unter [X.]; vom 17. März 1995 - [X.] - 7 -

178/93, NJW 1995, 1757 unter [X.] a). Der Streitgegenstand wird durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das [X.] der Klägerin bezieht. Unter die Rechtskraftwir-kung fällt nicht nur die Präklusion der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch die der nicht vorgetragenen, soweit diese nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess ent-standen sind ([X.], Urteile vom 19. November 2003 [X.]O unter [X.] a [X.] und 17. März 1995 [X.]O unter [X.] b; [X.]/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. vor § 322 Rn. 57). Hier sind die maßgeblichen Tatsachen der Ausschlagung des Vermächtnisses durch [X.] K.

am 21. August 2005 sowie die Erbeinsetzung des Ehemannes der [X.] am 19. September 2005 erst nach der letzten mündlichen Verhandlung im Verfahren 4 O 737/03 vor dem [X.] [X.] eingetreten.
2. Soweit das Berufungsgericht im Ergebnis gleichwohl Präklusion angenommen hat, weil bei einem gemeinschaftlichen Testament nach Ausschlagung des [X.]n durch den überlebenden Ehegatten und einem neuen Testament noch keine Änderung der erbrechtlichen Lage eingetreten sei, da der überlebende Ehegatte ein neues Testament wieder aufheben und die frühere gemeinschaftliche Verfügung auch des vorverstorbenen Ehegatten wieder herstellen könnte, ist das unzutref-fend. Es besteht daher auch keine Bindungswirkung an das Urteil des [X.]s vom 19. April 2005 mehr. 9 a) Bei einem gemeinschaftlichen Testament können wechselbe-zügliche Verfügungen im Sinne von § 2270 BGB zu Lebzeiten des ande-ren Ehegatten nach § 2271 Abs. 1 BGB nur nach den für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschriften des § 2296 BGB widerrufen werden. Das Recht zum Widerruf erlischt mit dem Tod des anderen [X.] - 8 -

gatten (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Allerdings kann der Über-lebende seine Verfügung aufheben, wenn er das ihm [X.] aus-schlägt (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB). Dieses Ausschlagungs-recht erfasst nicht nur den Fall, dass der überlebende Ehegatte zum [X.] berufen wurde, sondern auch die Konstellation, in der er - wie hier - mit einem Vermächtnis bedacht wurde ([X.]/[X.]/Litzenburger, [X.]. § 2271 Rn. 24). Die Eheleute hatten in dem [X.] ihre beiden Kinder jeweils als Erben eingesetzt, dem überlebenden Ehegatten aber ein Vermächtnis sowohl hinsichtlich des gesamten beweglichen Vermögens als auch einen Nießbrauch an dem Grundstück eingeräumt.
Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass das Recht, sich von dem gemeinschaftlichen Testament durch Ausschlagung des Vermächtnisses und Neutestierung zu lösen, nicht durch Ziffer 4 des [X.] ausgeschlossen ist, wonach eine Abwendungsbefugnis für den überlebenden Ehegatten nicht bestehen soll. Das in § 2271 [X.] Satz 1 Halbsatz 2 BGB bestimmte Recht zur Ausschlagung kann zum Schutz der testierenden Ehegatten nicht a[X.]edungen werden. 11 b) Die Ausschlagung des Vermächtnisses ist nicht fristgebunden. § 2180 BGB sieht keine Frist für die Ausschlagung eines Vermächtnisses vor. Die Regelung des § 1944 BGB, wonach die Ausschlagung nur [X.] sechs Wochen erfolgen kann, findet auf das Vermächtnis keine An-wendung, da in § 2180 Abs. 3 BGB auf sie gerade nicht verwiesen wird. Eine analoge Anwendung des § 1944 BGB jedenfalls im Fall des § 2271 Abs. 2 BGB, die nach Auffassung der Klägerin geboten ist, um einen Zu-stand länger andauernder Rechtsunsicherheit zu vermeiden, kommt nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass es angesichts der eindeutigen [X.] - 9 -

gelung in § 2180 Abs. 3 BGB bereits an einer planwidrigen Gesetzeslü-cke fehlt, kann dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit in überschaubarer Zeit auch auf andere Weise genügt werden. Zunächst ist eine Ausschla-gung nach § 2180 Abs. 1 BGB ohnehin nur dann möglich, wenn das [X.] nicht bereits angenommen wurde (hierzu unter III). Außerdem kann der Erbe, wenn es sich bei dem Vermächtnisnehmer - wie hier - zugleich um einen Pflichtteilsberechtigten handelt, diesem nach § 2307 Abs. 2 BGB eine angemessene Frist zur Erklärung über die Annahme des Vermächtnisses setzen. Mit dem Ablauf der Frist gilt das [X.] als ausgeschlagen, wenn nicht vorher die Annahme erklärt wird. Die Klägerin hätte daher, wenn sie sich darüber unklar war, ob ihr Vater das Vermächtnis angenommen hat, diesem eine entsprechende Frist setzen können. c) Nicht erörtert haben die Vorinstanzen allerdings die weitere von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Ausschlagung zur Wiedererlan-gung der Testierfreiheit sich nur auf das durch die Verfügung von Todes wegen [X.] beziehen oder der Ausschlagende zugleich sein gesetzliches Erbrecht ausschlagen muss. Für letzteres könnte streiten, dass der durch eine letztwillige Verfügung Bedachte einerseits das ihm [X.] ausschlagen und damit seine Verfügungsfreiheit zurücker-langen kann, dann andererseits aber gesetzlicher Erbe werden und schließlich wirtschaftlich genau soviel oder sogar noch mehr erhalten kann als er durch die letztwillige Verfügung bekommen hätte. Deshalb wird teilweise vertreten, dass der Bedachte seine Verfügungsfreiheit nur dann wiedererlangt, wenn er auch den gesetzlichen Erbteil ausschlägt, es sei denn, dass dieser erheblich hinter dem [X.]n zurück-bleibt, was bei einer Abweichung von 1/4 noch nicht der Fall sein soll (KG, NJW-RR 1991, 330, 331; [X.]/[X.]/Litzenburger, [X.] -

2. Aufl. § 2271 Rn. 27). Eine andere Auffassung hält dies für eine Frage der (ergänzenden) Auslegung des [X.], wonach die letztwillige Verfügung dahin ausgelegt werden könne, dass der Überlebende unter der aufschiebenden Bedingung enterbt und damit auch nicht gesetzlicher Erbe wird, dass er ausschlägt und der testamentarische Erbteil im [X.] dem gesetzlichen entspricht (Soergel/Wolf, [X.]. § 2271 Rn. 19; [X.]/Kanzleiter, BGB [2006] § 2271 BGB Rn. 43; [X.]/[X.], 5. Aufl. § 2271 BGB Rn. 25; [X.]/Weid-lich, [X.] Aufl. § 2271 BGB Rn. 18).
Welcher Auffassung zu folgen ist, kann offen bleiben. Waren die wechselbezüglichen Verfügungen nach § 2270 Abs. 1 BGB unwirksam, käme über § 2258 Abs. 2 BGB wieder das frühere Testament der Erblas-serin vom 16. Juli 1998 zur Geltung, in dem sie die Klägerin als [X.] eingesetzt hat (dazu nachfolgend unter d). Dem Ehemann der Erblas-serin stünde dann nur ein Pflichtteil zu, während er durch das Testament vom 30. Januar 2000 ein Vermächtnis erhalten hat, welches wirtschaft-lich über diesen Pflichtteil von 1/4 hinausgeht, da ihm als Vorausver-mächtnis das gesamte bewegliche Vermögen zugewandt wurde und er ein Nießbrauchsrecht an dem Grundstück erhalten hat. Einer gesonder-ten Ausschlagung des gesetzlichen Erbrechts durch ihn bedurfte es nach beiden insoweit vertretenen Auffassungen daher nicht. 14 d) Durch die (wirksame) Ausschlagung erlangt der überlebende Ehegatte seine Testierfreiheit wieder. Wegen der Beseitigung der [X.] durch Ausschlagung kann er deshalb seine eigenen Verfügungen aufheben. Bei dieser Aufhebung gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB handelt es sich zugleich um den Widerruf im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsbeschluss vom 24. September 2008 - [X.] - 11 -

26/08, [X.] 2009, 157; [X.], [X.] 2009, 140; [X.], [X.] 2009, 158; anders [X.], [X.] 2009, 138). Der Ehemann der Erblasserin hat durch die Ausschlagung mithin die Möglichkeit erlangt, neu zu testieren, wovon er in dem Testament vom 19. September 2005 Gebrauch gemacht hat, indem er den Ehemann der [X.] als Alleinerben eingesetzt hat. Damit hat er seine Verfügung in dem gemeinschaftlichen Testament be-züglich einer Erbeinsetzung des [X.]es zu 2/3 und der Tochter zu 1/3 widerrufen. Die Eheleute hatten in Ziffer 1a und b des [X.] aus-drücklich vereinbart, dass nach dem ersten und nach dem zweiten Erbfall der [X.] zu 2/3 sowie die Tochter zu 1/3 erben sollen. Insoweit ist we-gen des (teilweisen) Widerrufs gemäß § 2270 Abs. 1 BGB im Zweifel da-von auszugehen, dass auch die entsprechende Erbeinsetzung seitens der Erblasserin unwirksam ist.
[X.]) Etwas anders gilt nur dann, wenn sich durch Auslegung des [X.] ergibt, dass der Erblasser seine Verfügung auch dann ge-troffen hätte, wenn ihm die Unwirksamkeit der Verfügung des anderen Ehegatten bekannt gewesen wäre. Die Verfügung bleibt dann als [X.] aufrechterhalten (Senatsurteil vom 4. Oktober 1972 - [X.], Umdruck S. 7; wiedergegeben bei [X.], [X.], 530; Soergel/ Wolf, [X.]. § 2270 Rn. 18). Für einen Willen der Erblasserin zur Fortgeltung der von ihr vorgenommenen Erbeinsetzung als Einzelverfü-gung bestehen indessen keine Anhaltspunkte. Maßgebend hierfür ist, dass es dem Willen der Erblasserin entsprach, der Klägerin durch das Vermächtnis in Ziff. 3b des [X.] sowie die Auflage in Ziff. 6a nach dem Tod des [X.] Ehegatten die Wohnung [X.] zu [X.] zu verschaffen. Der Wille der Erblasserin konnte bei [X.] nur ihrer letztwilligen Verfügung mit einer Einsetzung der Klägerin zu 1/3 auf ihren hälftigen [X.] verbunden mit einer Vermächt-16 - 12 -

nisanordnung aber nicht mehr verwirklicht werden, da die Klägerin hier-durch alleine nicht das Alleineigentum an der Wohnung [X.] erhalten könnte. Der Ehemann der [X.] hat den Miteigentumsanteil des [X.] bereits durch rechtsgeschäftliche Verfügung unter Lebenden ohne jede Beschränkung durch das Vermächtnis bezüglich der Wohnung zu-gunsten der Klägerin erhalten. Kann aber der Wille der Erblasserin, der Klägerin das Alleineigentum an der Wohnung [X.] zu verschaffen, durch Aufrechterhaltung nur ihrer Erbeinsetzung als Einzelverfügung nicht ver-wirklicht werden, so bleibt es bei der Unwirksamkeit auch ihrer Erbein-setzung und der Vermächtnisanordnung nach § 2270 Abs. 1 BGB. Folge dieser Unwirksamkeit ist gem. § 2258 Abs. 2 BGB das Wiederaufleben des [X.] vom 16. Juli 1998 mit der Erbeinsetzung der Klägerin auf den Miteigentumsanteil der Erblasserin.
[X.]) Soweit das Berufungsgericht dennoch davon ausgehen will, dass jedenfalls derzeit die erbrechtliche Lage noch unverändert sei und insbesondere die Verfügung der Erblasserin nach § 2270 Abs. 1 BGB noch Bestand habe, da der Ehemann der Erblasserin noch lebe und sein abweichendes Testament vom 19. September 2005 auch wieder [X.] könnte, ist das nicht haltbar. Hat der überlebende Ehegatte wirksam ausgeschlagen und von seiner Testierfreiheit durch eine Verfügung Gebrauch gemacht, die von der bisherigen wechselbezüglichen Verfü-gung abweicht, so hat dies grundsätzlich nach § 2270 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit auch der wechselbezüglichen Verfügung des vorverstor-benen Ehegatten zur Folge. Aus §§ 2270, 2271 BGB ergibt sich nicht, dass diese Wirkung erst mit dem Tod des überlebenden Ehegatten [X.] soll. Die Verfügung des verstorbenen Ehegatten bleibt vielmehr auch dann nach § 2270 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn der überlebende Ehegatte die Aufhebung seiner Verfügung wiederum rückgängig macht 17 - 13 -

([X.]/Kanzleiter, BGB [2006], § 2271 Rn. 41; AnwK-BGB/[X.], 2. Aufl. § 2271 Rn. 64; [X.]/[X.], [X.]. § 2271 [X.] IV 1 b; a.A. [X.], [X.] 2009, 140, 141; [X.], Das [X.] Erbrecht, Bd. 1 3. Aufl. [X.] [X.]. 34). Auch der Senat ist bisher ohne weiteres davon ausgegangen, dass Ausschlagung und der Widerruf durch den überle-benden Ehegatten diese Folgen haben, unabhängig davon, ob der über-lebende Ehegatte ebenfalls bereits verstorben ist oder nicht (Senatsbe-schluss vom 24. September 2008 - [X.], [X.] 2009, 157; [X.] vom 4. Oktober 1972 - [X.], auszugsweise wiederge-geben bei [X.], [X.], 534). Das folgt bereits aus der [X.], der das widerrufene Testament mit dem Zeitpunkt der Unterschrift unter das [X.] aufhebt, auch wenn das [X.] erst mit dem Zeitpunkt des [X.] seine letztwilligen Wirkungen entfaltet ([X.]/[X.], 5. Aufl. § 2253 Rn. 5). Zwar lassen Verfügungen von Todes wegen die Rechtslage zu Lebzeiten des Erblassers unberührt ([X.]/[X.], 5. Aufl. § 1937 Rn. 5). So kann auch der Ehemann der Erblasserin abweichende Verfügungen von seinem Testament vom 19. September 2005 treffen. Das ändert aber nichts daran, dass er die Ausschlagung des [X.]ses erklärt und eine vom gemeinschaftlichen Testament abweichende letztwillige Verfügung getroffen hat, die sich entsprechend auf die Wirk-samkeit auch der letztwilligen Verfügung der Erblasserin nach § 2270 Abs. 1 BGB auswirkt. Schon aus Gründen der Rechtsklarheit kann das Schicksal der Verfügung des vorverstorbenen Ehegatten nicht davon ab-hängig sein, ob und gegebenenfalls wann der überlebende Ehegatte sei-nen zunächst erklärten Widerruf wieder rückgängig macht. Das ursprüng-liche Testament hat vielmehr durch den Widerruf nach § 2270 Abs. 1 18 - 14 -

BGB seine Wirkung verloren. Die Auffassung des Berufungsgerichts läuft demgegenüber darauf hinaus, die Gestaltungswirkung der Ausschlagung verbunden mit der abweichenden Verfügung zunächst nicht zu berück-sichtigen, sondern auf den Todeszeitpunkt des überlebenden Ehegatten zu verschieben. Einen derartigen Schwebezustand sieht das Gesetz nicht vor. Er wäre auch nicht sachgerecht, weil hierdurch über längere Zeit, unter Umständen Jahrzehnte, die Erbfolge nach dem [X.] Ehegatten offen bleiben könnte. Das widerspräche nicht nur der Rechtssicherheit, sondern auch den Interessen der in den letztwilligen Verfügungen Bedachten.

II[X.] Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. An einer eigenen [X.] ist der Senat gehindert, weil das Berufungsgericht - von sei-nem Standpunkt aus folgerichtig - die Frage offen gelassen hat, ob das Ausschlagungsrecht des Ehemannes der Erblasserin nicht schon durch vorherige Annahme des Vermächtnisses nach § 2180 Abs. 1 BGB aus-geschlossen war. Hierzu wird das Berufungsgericht noch entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung unter anderem geltend macht, die Feststellungen des [X.]s seien unzutreffend und es sei durch die Nutzung der Kellergeschosswohnung durch [X.] K. eine Annahme des Vermächtnisses erfolgt, ist zwar grundsätzlich anerkannt, dass die Annahme des Vermächtnisses auch durch stillschweigendes Handeln, etwa die Ingebrauchnahme des zugewendeten Gegenstandes, erfolgen kann ([X.]/[X.], [X.] Aufl. § 2180 Rn. 1; [X.]/[X.], BGB [2003] § 2180 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.]. § 1943 Rn. 5). Allerdings lässt das bloße [X.] in einer durch Vermächtnis zugewandten Wohnung allein 19 - 15 -

nicht ohne weiteres auf eine konkludente Annahmeerklärung schließen ([X.], [X.], 1618).
[X.] [X.] [X.] [X.]

[X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 07.11.2007 - 4 O 672/06 - OLG [X.], Entscheidung vom 04.11.2009 - 3 U 49/07 (09) -