Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2011, Az. X ZR 77/10

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X [X.]
vom
17. Mai 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Treppenlift
ZPO § 531 Abs. 2
a)
Nachlässigkeit im Sinne von §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO ist grundsätzlich zu verneinen, wenn ein neues Angriffs-
und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist.
b)
Stützt der Beklagte eine Einwendung gegen den [X.] auf eine Rechtsposition, die er im Wege der Abtretung erworben hat, so ist das ent-sprechende Verteidigungsmittel erst mit dem Erwerb der Rechtsposition ent-standen.
[X.], Beschluss vom 17. Mai 2011 -
X [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]

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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 17. Mai 2011 durch
den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], [X.], Dr.
Bacher und [X.] sowie die Richterin Schuster
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das am 15.
April 2010 verkündete Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens
-
an das [X.] zurückverwiesen.
Der Streitwert für das Verfahren über die Nichtzulassungsbe-schwerde wird auf 425.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Patentverletzung in [X.].
Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem mit Wir-kung für die [X.] erteilten [X.] Patent 1
700
812 (Klagepatent), das einen Treppenlift mit einer Stabilisierungsvorrich-tung betrifft. Patentanspruch
1 des Klagepatents lautet:
1
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"1.
Treppenlift mit einer Stabilisierungsvorrichtung, mit einem verzahnten Teil (2), das sich auf einer Buchse (11) befindet, durch die die Achse (14) eines Rotors geführt wird, auf der sich Rollen (15, 16, 17, 18) befinden, die auf einem
unteren Rohr (19) der Fahrbahn rollen, wobei die Buchse sich zwi-schen zwei Hebeln (12, 13)
befindet und es dem verzahnten Teil (2) erlaubt, in einen auf einer Grundplatte (6) befindlichen Zahnkranz zu greifen, wobei sich im Inneren der Platte (6) die Welle des [X.] (4) dreht, das mechanisch mittels einer Zugstange (3) mit dem verzahnten Teil [X.] ist, dadurch gekennzeichnet, dass für jeden Abstand zwischen den Achsen des unteren und eines oberen [X.] im waagerechten Bereich von 200 -
500 mm und den geneigten Bereichen der Fahrbahn von 0 -
90 Grad, der Konversionsfaktor (r) zwischen dem Abstand der Rohr-achsen in Millimeter und dem Neigungswinkel der Fahrbahn gegenüber der Waagerechten einen Wert von 1,2 -
5 mm/Grad hat und die Übersetzung bzw. der Übertragungsfaktor zwischen dem verzahnten Teil (2) und dem Zahnkranz (21) 1,97 -
5 beträgt."
Die Beklagte zu
1, deren frühere Geschäftsführerin und nunmehrige Liqui-datorin die Beklagte zu
2 ist, hat unter der Modellbezeichnung "A.

" [X.] vertrieben, bei denen nach Auffassung
der Klägerin alle Merkmale von Pa-tentanspruch
1 wortsinngemäß verwirklicht sind. Die Beklagten haben bestrit-ten, solche Lifte nach der Veröffentlichung der Anmeldung des Klagepatents vertrieben zu haben.
Das [X.] hat die Beklagten nach Beweisaufnahme antragsgemäß verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten zusätzlich den Einwand der widerrechtlichen Entnahme erhoben. Diesen Einwand haben
sie auf Rechte am Gegenstand des Klagepatents gestützt, die der Ehemann der Beklagten zu
2, der mit 10% am Stammkapital der Beklagten zu
1 beteiligt ist und deren Geschäfte faktisch geführt hat, nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils an die Beklagte zu
2 abgetreten hat.
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Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde, der die Klägerin entgegentritt.
II.
Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet.
Zu Recht rügen die Beklagten eine entscheidungserhebliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG).
1.
Das Berufungsgericht hat seine die erstinstanzliche Verurteilung be-stätigende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Nach den Feststellungen des [X.]s habe die Beklagte zwei
Tage nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents einen Treppenlift geliefert, bei dem alle Merkmale von Patentanspruch
1 wortsinn-gemäß verwirklicht seien. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtig-keit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründeten, lägen nicht vor.
Die Beklagten könnten nicht mit der Behauptung gehört werden, sie seien aufgrund der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung Inhaber der materiellen Erfinderrechte. Diese Behauptung stelle ein neues Verteidigungs-vorbringen dar, das streitig sei und nicht zugelassen werden könne, weil die Voraussetzungen des §
531 Abs.
2 ZPO nicht vorlägen. Zwar habe der Bundes-gerichtshof im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus [X.],
dass eine nach Abschluss der ersten Instanz erstellte neue Schlussrech-nung nicht aufgrund von §
529 Abs.
1 und §
531 Abs.
1 ZPO unberücksichtigt bleiben dürfe. Die dafür maßgeblichen Erwägungen träfen auf den Fall einer erst in zweiter Instanz erfolgten Abtretung jedoch nicht zu. Auf daraus abgelei-tete Rechte seien die Präklusionsvorschriften anwendbar. Im Streitfall sei das Verhalten der Beklagten zu
2 mit der Prozessförderungspflicht nach §
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Abs.
1 ZPO nicht vereinbar und zudem als nachlässig zu beurteilen. Es sei we-der ersichtlich noch von den Beklagten erläutert, weshalb es dem Ehemann der Beklagten zu
2 nicht möglich gewesen sei, die Informationen zur angeblichen widerrechtlichen Entnahme
schon in erster Instanz zu verschaffen und seine Rechte an die Beklagte zu
2 abzutreten.
2.
Diese Beurteilung hält dem
Angriff der Nichtzulassungsbeschwerde in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Das Berufungsgericht hat den Vor-trag der Beklagten zu einer widerrechtlichen Entnahme zu Unrecht gemäß §
531 ZPO unberücksichtigt
gelassen
und damit dem Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt.
a)
Die erstmalige Geltendmachung des [X.] der widerrechtlichen Entnahme beruht nicht auf Nachlässigkeit der Beklagten.
Nachlässigkeit kann in der Regel nicht angenommen werden, wenn eine [X.] erst aufgrund einer während des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung in der Lage war, ein An-griffs-
oder Verteidigungsmittel mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen.
Nachlässigkeit im Sinne von §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO ist [X.] zu verneinen, wenn ein neues Angriffs-
und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (BT-Drucks.
14/4722, S.
101; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3.
Auflage, §
531 Rn.
24; Musielak/Ball, ZPO, 8.
Auflage, §
531 Rn.
19; Prütting/Oberheim, ZPO, §
531 Rn.
11; [X.]/[X.], ZPO, 28.
Auflage, §
531 Rn.
30). Diese Vorausset-zungen liegen im Streitfall vor. Die Beklagten waren erst aufgrund der in zweiter Instanz erfolgten Abtretung rechtlich in der Lage, aus der von ihnen behaupte-ten widerrechtlichen Entnahme Einwendungen gegen die Klageansprüche ab-zuleiten.
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Allerdings spricht viel dafür, von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen, wenn ein Angriffs-
oder Verteidigungsmittel
auf einen abgeschlosse-nen Lebenssachverhalt gestützt wird
und die Möglichkeit, es mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, nur noch davon abhängt, dass die [X.] ein ihr [X.] materielles Gestaltungsrecht ausübt
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 9.
November 1983 -
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AZR
355/81, [X.], 130, 131 sowie [X.], ZPO, 22.
Auflage, §
296 Rn.
44). Wenn der Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge nur noch vom Willen des Schuldners abhängt, erschiene es [X.], die Rechtzeitigkeit eines auf den Eintritt dieser Rechtsfolge gestützten
Angriffs-
oder Verteidigungsmittels anhand des Zeitpunktes zu bestimmen, zu dem die [X.] von dem ihr zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht hat. Aus demselben Grund ist es einem Schuldner, der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen die Aufrechnung erklärt hat, verwehrt, ein rechtskräftiges Urteil mit der [X.], wenn schon vor dem genannten Zeitpunkt eine Aufrechnungslage be-standen hat ([X.], Urteil vom 7.
Juli 2005 -
VII
ZR
351/03, [X.]Z 163, 339, 342 mwN). Entsprechendes gilt für eine Anfechtung ([X.], Urteil vom 19.
November 2003 -
VIII
ZR
60/03, NJW 2004, 1252, 1253 mwN) und für eine Kündigungser-klärung ([X.], Urteil vom 16.
November 2005 -
VIII
ZR
218/04, NJW-RR 2006, 229 Rn.
14). Etwas anderes gilt nur dann, wenn es gerade zum Zweck des [X.] gehört, dem Berechtigten die Entscheidung zu überlassen, zu welchem Zeitpunkt er von seinem Recht Gebrauch macht. Der Beklagte ist deshalb nicht gehalten, vorzeitig von einem ihm für einen bestimmten Zeitraum eingeräumten Optionsrecht Gebrauch zu machen ([X.], Urteil vom 25.
Februar 1985 -
VIII
ZR
116/84, [X.]Z 94, 29, 35) oder ein Leistungsverweigerungsrecht aufzugeben, um eine Aufrechnungslage herbeizuführen ([X.]Z 163, 339, 343).
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Ob bei [X.] auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung abzustellen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang jedoch dahingestellt bleiben (eben-falls
offen
gelassen in [X.], Beschluss vom 30.
Juni 2010 -
IV
ZR
229/07, [X.], 420 Rn.
10; obiter bejaht in [X.], Urteil vom 10.
März 2011 -
IX
ZR
82/10, [X.], 754
Rn.
18). Im Streitfall hing die Möglichkeit zur Geltendmachung des [X.] nicht allein vom Willen der Beklagten ab. Zur Abtretung der geltend gemachten Rechte am Gegenstand des Klagepatents bedurfte es vielmehr der Mitwirkung des Ehemannes der Beklagten zu
2. In derartigen Konstellationen erschiene es verfehlt, Nachlässigkeit schon deshalb zu bejahen, weil sich eine [X.] nicht rechtzeitig um den Erwerb einer be-stimmten Rechtsposition im Wege
der Abtretung bemüht hat
(vgl. dazu [X.], ZPO, 22.
Auflage, §
296 Rn.
45). Der Umstand, dass die prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften nicht den Zweck verfolgen, auf eine beschleunigte Schaffung der materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 2005 -
VII
ZR
229/03, NJW-RR 2005, 1687; ebenso Musielak/Ball, 8.
Auflage, §
531 ZPO Rn.
19; [X.]/[X.], ZPO, 28.
Auflage, §
531 Rn.
30), mag zwar nicht ausschließen, die Ausübung eines der [X.] bereits zustehenden materiellrechtlichem Gestaltungsrechts im Rechtsstreit der Pflicht zur Prozessförderung zu unterwerfen. Eine darüber hin-ausgehende Pflicht zur beschleunigten Schaffung materiellrechtlicher Voraus-setzungen kann den prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften jedoch nicht entnommen werden. Folgerichtig hat der [X.] die Präklusion ei-nes Verteidigungsmittels abgelehnt, das der Beklagte erst aufgrund eines von ihm während des Rechtsstreits erwirkten Pfändungs-
und Über-weisungsbeschlusses
geltend machen konnte ([X.], Urteil vom 10.
März 2011 -
IX
ZR
82/10; [X.], 754
Rn.
18). Für einen Rechtserwerb im Wege der Abtretung kann nichts anderes gelten. Angesichts dessen kann es [X.] nicht als nachlässig im Sinne von §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO angese--
8
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hen werden, wenn eine [X.] von der Möglichkeit, eine zur erfolgversprechen-den Geltendmachung eines Angriffs-
oder Verteidigungsmittels erforderliche Rechtsposition durch Abtretung zu erwerben, nicht unverzüglich Gebrauch ge-macht
hat.
b)
Ob das Berufungsgericht das in Rede stehende Vorbringen aus einem
anderen Grund hätte unberücksichtigt lassen dürfen,
bedarf keiner Ent-scheidung.
Nach ständiger Rechtsprechung darf eine fehlerhafte Begründung für die Zurückweisung verspäteten Vorbringens vom Rechtsmittelgericht nicht durch eine andere Begründung ersetzt werden ([X.], Beschluss vom 22.
April 2010 -
I
ZR
17/09, [X.], 400 Rn.
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c)
In der fehlerhaften Zurückweisung des Vorbringens liegt zugleich eine
entscheidungsrelevante Verletzung von Art.
103 Abs.
1 GG.
Zwar führt nicht jede fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschriften zu einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Art.
103 Abs.
1
GG
ist aber verletzt, wenn eine Zurückweisung von Vorbringen als verspätet im Prozessrecht keine Stütze findet ([X.], Beschluss vom
7.
Februar 2007 -
IV
ZR
25/06, NJW-RR 2007, 1033 Rn.
3 mwN).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob den Beklagten Nachlässigkeit vorzuwerfen ist, nicht nur in einem Einzelfall unzutreffend beurteilt. Es hat vielmehr angenommen, dass die §
531 ZPO zu Grunde liegende Pflicht zur Prozessförderung die [X.]en auch dazu anhalten soll, zügig dafür zu sorgen, dass materiellrechtliche Voraussetzungen 15
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für die Geltendmachung eines Angriffs-
oder Verteidigungsmittels eintreten. Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.
3.
Der Senat hat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der in §
544 Abs.
7 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das [X.] im [X.] auszusprechen.

Meier-Beck
[X.]
Bacher

[X.]
Schuster

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.12.2008 -
4a O 216/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.04.2010 -
I-2 [X.] -

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