Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2014, Az. 4 StR 342/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 342/14

vom
3. Dezember
2014
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes u.a.

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2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 3.
Dezember
2014
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22.
April 2014 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a)
soweit der Angeklagte in den Fällen
A
2,
B
9, 10, 11, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31 der Urteilsgründe verur-teilt worden ist, jedoch können in den Fällen B
9, 10, 11, 19, 20, 21, 25, 26, 28, 29, 30, 31 der Urteilsgründe die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bestehen bleiben;
b)
im Gesamtstrafen-
und Maßregelausspruch.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

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3
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] eines Kindes in Tateinheit mit Besitzverschaffung an einer kinderpor-nografischen Schrift, Besitzverschaffung an einer kinderpornografischen Schrift an eine andere Person in 14
Fällen und Besitzverschaffung an einer kinderpor-nografischen Schrift in 16
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Die Verurteilung wegen Besitzverschaffung an einer kinderpornografi-schen Schrift (§
184b Abs.
4 StGB) im Fall
A
2 der Urteilsgründe und wegen Besitzverschaffung an einer kinderpornografischen Schrift an eine andere Per-son im Fall
B
24 der Urteilsgründe (§
184b Abs.
2 StGB) hält rechtlicher Über-prüfung nicht stand, weil die Urteilsgründe nicht belegen, dass die
tatgegen-ständlichen Bilder die sexuelle Handlung (§
184g Nr.
1 StGB) von einem Kind zum Gegenstand haben.
a)
Nach den Feststellungen fertigte der Angeklagte am 7.
Mai 2013 von der siebenjährigen V.

S.

zwei Fotos, als diese nackt mit ihrem Bruder in einem Planschbecken badete. Dabei fotografierte er zweimal eine Szene, in der sie mit gespreizten Beinen eine Frontalansicht bot. Bei der ersten Gelegenheit befindet sie sich in einer halb liegenden Position. Das eine Bein hat sie aufgestellt, während das andere Bein angewinkelt am Boden liegt, so-dass ihr Geschlechtsteil aus der Kameraperspektive voll sichtbar ist. Bei der zweiten Gelegenheit liegt V.

S.

auf dem Rücken. Ihre linke 1
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Schulter und ihre linke Seite sind leicht erhoben. Anscheinend setzt sie sich gerade auf oder legt sich aus sitzender Position hin. Ihr rechtes Bein liegt leicht nach rechts abgewinkelt auf dem Boden, der linke Oberschenkel ist gerade ausgestreckt, mit der Folge, dass ihr Geschlechtsteil
auch hier aus der Kame-raperspektive gut sichtbar ist (Fall
A
2 der Urteilsgründe). Am 5.
September 2013 übersandte der Angeklagte mittels seines Computers eine dieser Fotogra-fien an eine unbekannt gebliebene andere Person (Fall
B
24 der Urteilsgründe). [X.] des zur Tatzeit sieben Jahre alten Kindes gewesen sei und es sich nicht um eine zufällige Aufnahme gehandelt habe (UA
61
f.).
b)
Diese Wertung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder des Geschlechtsteils
eines Kindes ist Kinderpornografie im Sinne des §
184b Abs.
1 StGB. [X.] sind nur pornografische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an

Kindern gehört zwar nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des [X.] und der Kinderpornogra-phie vom 31.
Oktober 2008 ([X.]
I 2008, S.
2149) auch ein Posieren in sexu-albetonter Körperhaltung ([X.], Urteil vom 16.
Januar 2014

4
StR
370/13, [X.], 220, 221; Beschluss vom 21.
November 2013

2
StR
459/13, [X.], 108; Beschluss vom 16.
März 2011

5
StR
581/10, [X.], 570, 571; [X.] in: [X.], StGB, §
184b Rn.
4; MüKoStGB/[X.], 2.
Aufl., §
184b Rn.
17; [X.], NStZ 2010, 113, 116
f.; vgl. auch BT-Drucks. 16/3439, S.
9; BT-Drucks. 16/9646, S.
2, 17). Voraussetzung ist aber, dass die von dem 4
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Kind eingenommene Körperposition objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
August 2008

4
StR
373/08, [X.], 29;
Urteil vom 20.
Dezember 2007

4
StR
459/07, [X.], 339, 340 mwN).
Körperpo-sitionen, die sich bei einem Handlungsablauf ohne eindeutigen Sexualbezug (z.B. Körperpflege, An-
oder Umkleiden, Sport, Spiel etc.) naturgemäß ergeben sind auch dann keine sexuellen Handlung von
Kindern im Sinne von §
184b Abs.
1 StGB in der derzeitigen Fassung, wenn sie für Bildaufnahmen zu porno-grafischen Zwecken ausgenutzt werden.
Die Feststellungen belegen nicht, dass V.

S.

in den Mo-menten, in denen sie von dem Angeklagten fotografiert wurde, ihr Geschlechts-äußerem Erscheinungsbild nach einen eindeutigen Sexualbezug aufweist. [X.] erscheint auch, dass der Angeklagte lediglich für seine Zwecke günstige Momente im natürlichen Bewegungsablauf des badenden Kindes dazu ausge-nutzt hat, um dessen Geschlechtsteil aufzunehmen. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.
2.
Die Verurteilung wegen real konkurrierender Taten der Besitzverschaf-fung an einer kinderpornografischen Schrift gemäß §
184b Abs.
4 StGB in den Fällen
B
9, 10 und 11 der [X.] an einer kin-derpornografischen
Schrift an eine andere Person gemäß §
184b Abs.
2 StGB in den Fällen
B
19, 20, 21, 25, 26, 28, 29, 30 und 31 hält rechtlicher [X.] nicht stand.
a)
Bei der Übersendung und dem Empfang mehrerer kinderpornografi-scher Bild-
oder Videodateien über das
Internet liegt nur eine Tat im materiell-6
7
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rechtlichen Sinn vor, wenn der Täter mehrere Dateien während eines einheit-lichen Kommunikationsvorganges herunterlädt oder versendet ([X.], Urteil vom
10.
Oktober 2013

4
StR
258/13, Rn.
14, insoweit in [X.]St 59, 28, NJW 2013,
3528 und [X.], 34 nicht abgedruckt; Beschluss vom 10.
Juli 2008

3
StR
215/08, [X.], 208; MüKoStGB/[X.], 2.
Aufl.,
§
184b Rn.
48). Lassen sich dazu keine eindeutigen Feststellungen treffen, ist das Geschehen nach dem Zweifelsgrundsatz als eine Tat im materiell-rechtlichen Sinn zu beur-teilen (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
April 1983

3
StR
110/83, [X.], 364, 365).
b)
Danach wird in den angeführten Fällen die Annahme materiell-recht-lich selbstständiger Taten von den Urteilsfeststellungen nicht getragen.
Die
Fälle
B
9, 10 und 11 betreffen das Herunterladen und Speichern von drei kinderpornografischen Bilddateien in einem Zeitfenster von zwei Stunden. In den Fällen
B
19, 20 und 21 übermittelte der Angeklagte innerhalb von 22
Mi-nuten drei Dateien mit kinderpornografischem Inhalt an denselben Empfänger. Die Fälle
B
25 und B
26 beziehen sich auf die Übersendung von zwei kinder-pornografischen Bilddateien an denselben Kommunikationspartner in einem Abstand von vier Minuten. In den Fällen
B
28 bis 31 wurden vier kinderporno-grafische Bild-
und Videodateien innerhalb von 24
Minuten an denselben [X.] versandt. Nähere Feststellungen zur Dauer und zum Verlauf der [X.] des Angeklagten hat das [X.] nicht getroffen. Es bleibt daher offen, ob dem Empfang oder der Versendung der kinderpornografischen Dateien in den angeführten Sequenzen jeweils nur ein einheitlicher oder mehre-re getrennte Kommunikationsvorgänge zugrunde lagen. Angesichts des nur geringen zeitlichen Abstands zwischen den einzelnen Übertragungen ergibt 9
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-
sich in diesen Fällen die vom [X.] angenommene (materiell-rechtliche) Selbstständigkeit auch nicht von selbst.
Die Sache bedarf daher auch insoweit neuer Verhandlung und Entschei-dung. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum
äußeren Tatgesche-hen können
dabei jedoch bestehen bleiben.
3.
Die Teilaufhebung des Schuldspruchs
zieht die Aufhebung der Ge-samtstrafe nach sich. Da das [X.] die von der Aufhebung betroffenen Fälle
A
2
([X.]: ein Jahr und vier Monate Freiheitsstrafe)
und B
24
(Ein-zelstrafe: ein Jahr Freiheitsstrafe)
als [X.] für die auf §
66 Abs.
2 StGB gestützte Unterbringung in der Sicherungsverwahrung herangezogen hat, [X.] damit auch die [X.] ihre Grundlage.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf das Folgende hin: Sollte der neue Tatrichter zu der Auffassung gelangen, dass mehrere der im ersten Rechtsgang als materiell-rechtlich selbstständige Taten ausgeurteilten Fälle des Empfangs oder des [X.] von kinderpornografischen Dateien nach §
184b Abs.
2 oder 4 StGB zu einer Tat im Rechtssinn zusammenzufas-sen sind, steht das Verschlechterungsverbot (§
358 Abs.
2 Satz
1 StPO) bei der Neufestsetzung der [X.] einer Erhöhung der höchsten im ersten Rechtsgang für diese Taten verhängten [X.] nicht entgegen. Allerdings darf die Summe der neuen und der verbleibenden [X.]n ebenso wenig zum Nachteil des Angeklagten verändert werden, wie die neu zu bestimmende Gesamtstrafe
(vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Oktober 1995

3
StR
346/95, [X.]R StPO §
358 Abs.
2 Nachteil
7). Soweit es wiederum zu einer Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach §
66 Abs.
2 Satz
1 StGB kommen sollte, wird zu beachten sein, dass
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zulässiges Verteidigungsverhalten, wie das Bagatellisieren der [X.], weder bei der Prüfung des Hangs noch im Rahmen der Gefahrenprognose zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden darf ([X.], Beschluss vom 21.
August
2014

1
StR
320/14, Rn.
7; Beschluss vom 26.
Oktober 2011

5
StR 267/11, [X.], 9).
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Bender
Quentin