Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.11.2023, Az. 2 StR 358/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen unter Einbeziehung zweier Strafen aus anderen Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und zwei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt erklärt. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Schuldspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken; hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Die [X.] hat der Bemessung der [X.] jeweils den nach § 27 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB zugrunde gelegt. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil der Angeklagte, der an der [X.] nicht beteiligt wurde, selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt und damit das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB nicht in eigener Person verwirklicht hat. Damit aber scheidet gemäß § 28 Abs. 2 StGB die Annahme eines auf § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB gestützten besonders schweren Falles aus.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die [X.] bei zutreffender Anwendung des nach § 27 Abs. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 242 Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) auf mildere Strafen erkannt hätte. Die Feststellungen sind vom Rechtsfehler nicht betroffen und können aufrecht erhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).

2. Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht dem [X.] die Grundlage und bedingt auch, dass über die Anrechnung der vom Angeklagten zur Erfüllung der Bewährungsauflage aus dem Urteil des [X.] vom 1. November 2021 geleisteten 200 Stunden gemeinnütziger Arbeit neu zu befinden ist.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Prüfung der Strafaussetzung zur Bewährung sorgfältiger als bisher geschehen vorzunehmen ist. Zwar lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch entnehmen, dass der Angeklagte in den Jahren 2012/2013 Jugendstrafe verbüßt hat; deren Anlass bleibt allerdings angesichts des Umstands, dass die Vorverurteilungen nur teilweise mitgeteilt werden, offen. Aus diesem Grund ist es auch nicht nachvollziehbar, dass der Angeklagte seit 2017 „rund jedes Jahr“ eine Straftat begangen haben soll. Schließlich fehlt damit auch die Grundlage für die Annahme des [X.]s, die Verteidigung der Rechtsordnung gebiete die Vollstreckung der Freiheitsstrafe.