Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2005, Az. X ZR 166/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. April 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB a.F. § 631

Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrags geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsvereinba-rung in der Regel nicht [X.] bezahlt verlangen. Etwas anderes gilt, wenn der Auftraggeber in der [X.] eine gesonderte Vergü-tungspflicht selbständig anerkannt hat oder die [X.]parteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben.

[X.], Urt. v. 26. April 2005 - [X.] - [X.]

- 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 26. April 2005 durch [X.] Melullis und [X.] Scharen, [X.], [X.] und [X.]
für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das am 14. Oktober 2004 verkün-dete Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land Zahlung von 18.311,04 • nebst Zinsen für die Bereitstellung einer mobilen Kälteanlage. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Leistung ein Zusatzauftrag zugrunde liegt oder ob es sich um Maßnahmen im Rahmen einer Mängelbeseitigung handelt, für die der Klägerin eine gesonderte Vergütung nicht zusteht. - 3 - [X.] beauftragte die Klägerin, die Kältezentrale der [X.]([X.]) umzurüsten. In der Kältezentrale be- fanden sich zwei voneinander unabhängige Kältesysteme. Die beiden neu zu installierenden Kältesysteme sollten aus jeweils zwei Kältemaschinen [X.].
Dem Vertrag lag ein Leistungsverzeichnis zugrunde, das "Technische Vorbemerkungen" enthielt, in denen es zum Bauablauf heißt:
"Während der Durchführung der Baumaßnahmen muß die unter-brechungsfreie Kälteversorgung der Liegenschaft mit mindestens zwei Kälteerzeugern (1x Betrieb, 1x Reserve) gewährleistet [X.]. Gleichzeitig soll aus Kostengründen auf den Einsatz einer mobilen Kälteanlage während des Umbaus verzichtet werden. Dies bedingt, daß die Bauabwicklung in zwei Bauabschnitten (Phasen) durchzuführen ist."

Daran schließt sich die Beschreibung der beiden Bauabschnitte an. [X.] sollte während des ersten Bauabschnitts die Kälteversorgung durch die vorhandenen [X.] ([X.] und [X.]) sichergestellt werden, während des zweiten Bauabschnitts hingegen durch die im ersten Bauabschnitt neu aufgestellten [X.].
Noch während des ersten Bauabschnitts fiel im März 2002 eine der neu installierten Maschinen (KM 1.2) aus. Die Maschine wurde nach [X.] in das Herstellerwerk verbracht, dort repariert und nach ca. zehn Tagen wieder [X.]. - 4 -
Nachdem der erste Bauabschnitt beendet war und im zweiten [X.] die restlichen alten Kältemaschinen bereits demontiert waren, fiel am 24. Mai 2002 die andere der beiden von der Klägerin im ersten Bauabschnitt neu installierten Kältemaschinen (KM 1.1) aus. Die neuen Kältemaschinen für den zweiten Bauabschnitt waren noch nicht installiert. Zur Kälteversorgung der [X.] stand deshalb nur noch ein Kälteerzeuger zur Verfügung.
Am 27. Mai 2002 wandte sich [X.]vom [X.] des beklagten [X.] an die Klägerin und meldete Gewährleistungsansprüche zur Beseitigung des Mangels nach VOB/B § 13 an. Weiter heißt es in dem Schreiben:
"Ich fordere hiermit eine detaillierte Schadensanalyse, da dies be-reits der zweite große Schaden an den Kältemaschinen war und dies aus [X.] nicht hinnehmbar ist. Zur [X.] steht nur eine (reparierte) Kältemaschine zur Verfügung ([X.]), d.h. bei [X.] dieser Maschine steht kein Ersatz zur Verfügung, um die Ver-sorgung des gesamten Klinikums mit Kühlwasser sicherzustellen.

Wie in unserem soeben geführten Telefonat vom 27. Mai 2002 von [X.] erläutert wurde, rege ich an, daß aufgrund des unsicheren An-lagenbetriebes von Ihnen Vorsorge für die Beschaffung von [X.] auf der Baustelle getroffen wird, ohne hierdurch zunächst Kosten zu verursachen. Weiterhin habe ich Ihnen nochmals verdeutlicht, daß die [X.] auf eine unterbrechungsfreie Kälteversorgung angewiesen ist, was Ihnen - 5 - versorgung angewiesen ist, was Ihnen bekannt ist und von Ihnen auch fernmündlich bestätigt wurde. ..."

Am 28. Mai 2002 kam es zu einer Besprechung, deren genauer Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Das Protokoll der von dem beklagten Land mit der Bauleitung beauftragten [X.] über die Besprechung lautet aus- zugsweise:
"Am Freitag, den [X.] ist KM 1.1 aufgrund eines gravierenden Verdichterschadens ausgefallen und steht nicht mehr zur Verfü-gung.

Zur Wiederherstellung der Versorgungssicherheit wurde der Tausch des defekten Verdichters ... veranlaßt. Ferner wurde Firma [X.] (Klägerin) vom [X.] ([X.]) auf Veranlassung der [X.] ... mit der umgehenden Bereitstellung einer mobilen Kälteer-zeugungsanlage von 2 x 750 kW Kälteleistung beauftragt. ..."
Die zuständigen Mitarbeiter des [X.] des beklagten [X.] erstellten am 28. Mai 2002 einen Aktenvermerk, der der Klägerin zugeleitet wurde, und in dem es heißt:
"...

Während des zweiten Bauabschnitts sollten die neuen [X.] und 2 die Versorgung der [X.] mit Kühlwasser sicher-stellen. Durch einen Totalausfall von Kältemaschine 1 steht nur - 6 - noch eine Kältemaschine zur Versorgung der [X.] ohne weitere Reserve zur Verfügung.

An [X.] war bereits ein umfangreicher Schaden aufge-treten. Die Getriebe-/Turbineneinheit mußte vollständig ausge-tauscht werden. Die komplette Kühlwasserversorgung der [X.] ist vom Betrieb von [X.] abhängig. Da von der Fernkälte lebenswichtige Systeme versorgt werden, reicht nach Einschätzung der TGM-[X.] der alleinige Betrieb einer Kältemaschine nicht aus.
Aus v.g. Gründen wird von der TGM-[X.] der Aufbau einer [X.] gefordert. Solch ein System kann nur mit mobilen Kälteer-zeugungsmodulen zur Verfügung gestellt werden. Aufgrund der milden Witterung sind zwei Module à 750 kW erforderlich.
Firma [X.] wurde beauftragt, sofort die erforderlichen Module einschl. des erforderlichen Zubehörs für die [X.] der Reparatur bis zum ordnungsgemäßen Betrieb der Kältemaschine 1 zu beschaf-fen."

Mit Schreiben vom 30. Mai 2002 sandte die Klägerin an die [X.] ein [X.], das die Bereitstellung der mobilen [X.]. Dieses [X.] wurde auch dem beklagten Land übersandt, das mit Schreiben vom 23. Juli 2002 die Kostenübernahme für die angemieteten Notkälteaggregate ablehnte. - 7 - Das [X.] hat der Zahlungsklage stattgegeben, nachdem es über den Inhalt der Besprechung am 28. Mai 2002 durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben hat. Es hat angenommen, daß das beklagte Land die Klägerin mit der entgeltlichen Bereitstellung der mobilen Kälteanlage beauftragt habe. Im übrigen kämen die Grundsätze für kaufmännische Bestätigungsschreiben auch bei Behörden zur Anwendung.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hielt es für uner-heblich, ob die Klägerin entgeltlich beauftragt worden sei oder nicht, weil der Gegenstand des Zusatzauftrags jedenfalls zur [X.] der Klägerin gehört habe. [X.] könne dies auch noch im nachhinein geltend machen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn es die [X.] entweder selbständig anerkannt oder die Parteien sich gerade in [X.] dieser Frage verglichen hätten. Beides sei nicht der Fall.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihren [X.] weiter. [X.] tritt dem Rechtsmittel [X.].

Entscheidungsgründe:

Die Revision erweist sich als unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Klage frei von [X.] abgewiesen. - 8 - [X.] Das Berufungsgericht hat die Berufung des beklagten [X.] zu Recht für zulässig gehalten. Es hat zutreffend ausgeführt, das Land habe ge-gen das erstinstanzliche Urteil eingewandt, es sei auch bei einem entgeltlichen Zusatzauftrag nicht zur Zahlung verpflichtet, weil die als Nachtrag abgerechne-ten Leistungen bereits vom [X.] umfaßt (und mit der dort verein-barten Vergütung bezahlt) seien. Damit hat das beklagte Land die [X.] des [X.]s insgesamt angegriffen. Es spielt dafür keine Rolle, ob der Klägerin ein entgeltlicher Auftrag in der Besprechung am 28. Mai 2002 bzw. durch Übermittlung des über diese Besprechung von dem beklagten Land angefertigten Aktenvermerks erteilt wurde oder, entsprechend der Hilfsbegrün-dung des [X.]s, nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestäti-gungsschreibens erst infolge widerspruchsloser Hinnahme des Angebots-schreibens der Klägerin vom 30. Mai 2002. Das Argument des beklagten [X.] erfaßte beide Fallgestaltungen. Die Zulässigkeit seiner Berufung wurde deshalb nicht dadurch in Frage gestellt, daß es nicht auch die Hilfserwägung des [X.]s zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben angegriffen [X.]. Die Revision verkennt in diesem Zusammenhang, daß das beklagte Land durch einen infolge eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens fingierten Vertrag nicht weitergehend gebunden sein konnte als durch einen mittels [X.] und Annahme geschlossenen Vertrag gleichen Inhalts.

I[X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts setzt ein Zusatzvergütungs-anspruch aufgrund einer [X.] voraus, daß die [X.], auf die die Nachtragsforderung gestützt wird, nicht bereits zur vertrag-lich vereinbarten Leistung gehört. Eine Ausnahme will es nur dann zulassen, wenn der Auftraggeber die gesonderte Vergütungspflicht selbständig anerkannt hat oder die Parteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben. - 9 - Davon ausgehend konnte das Berufungsgericht eine Einigung der Parteien über eine besondere, über den ohnehin bestehenden [X.]inhalt hinausge-hende Vergütungspflicht des beklagten [X.] für die Bereitstellung der [X.] Kältemaschinen nicht feststellen.
Diese Ausführungen halten im Ergebnis der Nachprüfung stand. Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem [X.] geschuldet und bezahlt, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht [X.] aufgrund einer [X.] bezahlt verlangen. Dafür wäre erforderlich, daß sich der Auftraggeber in [X.] Weise [X.] damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen. Regelmäßig kann davon nicht ausgegangen werden.
1. Die Klägerin war schon nach [X.] der "Technischen Vorbemerkun-gen" des [X.] vom März 2001 dazu verpflichtet, die [X.] und 2 im ersten Bauabschnitt so zuverlässig zu montieren, daß sie im zweiten Bauabschnitt reibungslos die Kälteversorgung der [X.] sicherstell-ten. Dafür war nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien die unter-brechungsfreie Kälteversorgung der [X.] mit mindestens zwei Kälteerzeugern erforderlich. Deshalb schuldete die Klägerin die stete Einsatzbereitschaft bei-der im Bauabschnitt 1 montierten Kältemaschinen während des gesamten Bauabschnitts 2. Der Ausfall der neu installierten Maschine KM 1.2 im März 2002 und derjenige der KM 1.1 nur kurze [X.] später zeigten, daß diese von der Klägerin montierten Maschinen entgegen den vertraglichen Vereinbarun-gen nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besaßen, schon während des Bau-abschnitts 2 die ununterbrochene Kälteversorgung der [X.] sicherzustellen. - 10 - Die Klägerin war entsprechend der Aufforderung des [X.]n im Telefonat und Schreiben vom 27. Mai 2002 auf ihre Kosten zur Beseitigung dieses Man-gels verpflichtet. Nach Lage der Dinge kam dafür lediglich die Bereitstellung von zwei mobilen Kältemaschinen in Frage, mit der der [X.] auch einver-standen war. Diese Bereitstellung ist dann aber, wie das Berufungsgericht [X.] erkannt hat, eine schon durch den ursprünglichen [X.] geschuldete Mängelbeseitigung, für die eine gesonderte Vergütung aufgrund einer [X.] nicht verlangt werden kann, weil sie bereits mit der für die ursprüngliche Werkleistung vereinbarten Vergütung abgegolten ist (vgl. [X.].Urt. v. 10.06.2003 - [X.], [X.], 600).
Keine Bedeutung hat in diesem Zusammenhang, daß das beklagte Land aus Kostengründen auf den Einsatz einer mobilen Kälteanlage während des Umbaus verzichten wollte. Dies unterstreicht lediglich, wie wichtig es dem Land war, die kontinuierliche, zuverlässige Kälteversorgung durch die jeweils noch oder schon vorhandenen Kältemaschinen zu gewährleisten. Konnten die von der Klägerin neu installierten Maschinen vertragswidrig diese Versorgung nicht sicherstellen, mußte die Klägerin mit anderen Mitteln die von ihr geschuldete Leistung erbringen. Dazu gehörte dann auch die Bereitstellung mobiler [X.].
2. Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, daß [X.] der "Technischen Vorbemerkungen" nicht wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend: [X.]) unwirksam ist. Die gegen diese rechtliche Wertung des [X.] gerichteten Angriffe der Revision erweisen sich als unbegründet. Die [X.] ist Bestandteil des Leistungsverzeichnisses und damit der [X.] 11 - beschreibung des [X.]. Sie ist schon deshalb der Inhaltskontrolle nach dem [X.] entzogen ([X.] 100, 158, 173). Außerdem ist der Wortlaut der fraglichen Klauseln auf das konkrete Projekt der [X.] bezogen. Es ist nicht ersichtlich und insbesondere von der Klägerin auch nicht dargetan, daß die "Technischen Vorbemerkungen" für eine Vielzahl von Verträgen hätten [X.] finden sollen. [X.] ist lediglich eine einmalige Verwendung die-ser Bestimmungen durch das beklagte Land in dem Vertrag zwischen den [X.] vom März 2001. Nach § 1 Abs. 1 [X.] (jetzt § 305 Abs. 1 BGB) sind Allgemeine Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von [X.] durch diesen vorformulierte [X.]bedingungen. Das Berufungsge-richt hat es deshalb zu Recht für unerheblich gehalten, ob die Klägerin die fraglichen Klauseln gegenüber mehreren ihrer Subunternehmer angewendet hatte.
3. Auf keine Bedenken stoßen auch die Überlegungen, aufgrund derer das Berufungsgericht es abgelehnt hat, im Wege des Anerkenntnisses oder des Vergleichs eine Zahlungspflicht des beklagten [X.] für die Bereitstel-lung der mobilen Kältemaschinen anzunehmen, obwohl diese Leistung der Klägerin bereits aufgrund des ursprünglichen [X.] geschuldet war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat das beklagte Land in einem Te-lefonat mit dem verantwortlichen Mitarbeiter der Klägerin am 27. Mai 2002 we-gen des erneuten Ausfalls der Kältemaschine ausdrücklich Gewährleistungs-ansprüche angemeldet und dies in einem Schreiben vom selben Tage auch schriftlich festgehalten. Fehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Auslegung der in der Besprechung am 28. Mai 2002 von den Parteien abgegebenen [X.] auf die äußeren Umstände abgestellt, unter denen jene Bespre-chung stattfand. Durch die Gefahr einer Unterbrechung der lebensnotwendigen - 12 - Kälteversorgung der [X.] war eine Notsituation entstanden. Beide alten Kühl-kreisläufe waren bereits komplett demontiert, von den neuen nur die [X.].1 und 1.2 installiert. Beide neuen Maschinen sind baugleich, eine war bereits einmal ausgefallen und mußte im Herstellerwerk instandgesetzt werden, als auch die zweite ausfiel. In dieser Situation befürchteten die Mitar-beiter des beklagten [X.] zu Recht, daß die inzwischen reparierte Kältema-schine 1.2 möglicherweise erneut ausfallen und dies zu einer Unterbrechung der Kälteversorgung führen könnte. Das Berufungsgericht hat sich sodann mit der Aussage des [X.]. und dem Aktenvermerk des beklagten [X.] vom 28. Mai 2002 aus- [X.]. Es hat in tatrichterlicher Würdigung aller dieser Umstände rechtsfehlerfrei erkannt, daß eine Vergütungspflicht des beklagten [X.] auf-grund der [X.] für den Einsatz der mobilen Kältemaschinen nach den von den Parteien abgegebenen Erklärungen wie regelmäßig nur dann bestehen sollte, wenn die Klägerin diese Leistung nicht bereits aufgrund des ursprünglichen [X.] geschuldet hatte. Die Revision erinnert auch nichts gegen die tatrichterliche Würdigung, wonach den Erklärungen des [X.] [X.] kein Anerkenntnis oder kein Vergleich zu entnehmen gewesen wäre, die eine Vergütungspflicht bereits unabhängig von dem zuvor Vereinbar-ten begründet hätten.
4. Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, führt auch ein über die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens vereinbarter Nachtrag regelmäßig nicht zu einer doppelten Vergütungspflicht, wenn tatsäch-lich die im Nachtrag beschriebene Leistung schon zu dem ursprünglichen Lei-stungsumfang gehört. Das Fehlen einer unverzüglichen Reaktion des beklag-ten [X.] auf das [X.] der Klägerin vom 30. Mai 2002 war vor - 13 - dem Hintergrund der früheren Vereinbarungen und Gespräche zwischen den Parteien für die Klägerin erkennbar nicht als Einverständnis mit einer [X.] Vergütungspflicht zu verstehen. Es hat nach den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen des Falls insbesondere auch nicht die Wirkung eines Anerkenntnisses oder eines Vergleichs bezüglich der Vergütungspflicht für die Bereitstellung der mobilen Kältemaschinen. - 14 - Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO [X.].

[X.] [X.]

[X.] [X.]