Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.11.2021, Az. 2 StR 219/21

Der Angeklagte ist durch Urteil des [X.] vom 20. Dezember 2016 wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils in 30 Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 25. März 2015 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt worden. Auf die Revision des Angeklagten ist das Urteil durch Beschluss des [X.] vom 6. Juni 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben worden, soweit von einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist. Das [X.] hat nunmehr die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Entscheidung über den teilweisen [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Anordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt weist Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht auf.

2. Hingegen begegnet die Anordnung des [X.]s eines Teils der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das [X.] hat in seine zu treffende Ermessensentscheidung nicht erkennbar einbezogen, dass sich der Angeklagte aufgrund des Urteils des [X.] vom 20. Dezember 2016 im Vollzug einer Maßregel nach § 64 StGB befindet, die nach den hierzu getroffenen Feststellungen fortdauert und positiv verläuft.

Nach § 67 Abs. 2 Satz 1 StGB bestimmt das Gericht den [X.] der Strafe oder eines Teils der Strafe, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Ist wie hier eine zeitige Freiheitsstrafe von über drei Jahren zu vollstrecken, soll das Gericht regelmäßig bestimmen, dass ein Teil der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken ist (§ 67 Abs. 2 Satz 2 StGB). Mit Rücksicht auf die besondere Vollzugssituation des Angeklagten (positiv verlaufende Unterbringung nach § 64 StGB in anderer Sache) hätte die [X.] hier aber prüfen müssen, ob ausnahmsweise von der [X.] des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB abzuweichen und von der Anordnung des [X.]s abzusehen war. Denn die nunmehr erneut angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hätte nach § 67f StGB im Fall ihrer Rechtskraft die Erledigung der bereits vollzogenen Unterbringung zur Folge. Die in deren Rahmen erfolgversprechend begonnene Therapie könnte gemäß § 67 Abs. 1 StGB dann nur fortgesetzt werden, wenn sie nicht zum Zwecke eines [X.]s unterbrochen wird. In einem solchen Fall kann von der Entscheidung über den [X.] abgesehen werden ([X.], 209; weitere Nachweise bei [X.], StGB, 68. Aufl., § 67 Rn. 12).

Über die Anordnung eines [X.]s ist daher erneut zu entscheiden. Dem [X.] ist es verwehrt, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst darüber zu befinden, weil die Entscheidung Wertungen und Beurteilungen erfordert, die dem Tatgericht vorbehalten sind.