Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2008, Az. VIII ZR 47/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 19. November 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 301, 540, 287; BGB § 326 [X.] Ein Berufungsurteil, welches die Berufung gegen ein erstinstanzliches Teilurteil zu-rückweist, durch das unter Vornahme eines pauschalen Abschlages vom geltend gemachten Gesamtschaden ein [X.] zuerkannt worden ist, verletzt § 301 ZPO, wenn das Berufungsgericht dabei durch konkrete Schadensberechnung einen Methodenwechsel vollzieht, der zur Folge haben kann, dass im Schlussurteil über den noch zu erkennenden Spitzenbetrag abweichend von den Berechnungsansätzen des Berufungsgerichts entschieden wird. [X.], Urteil vom 19. November 2008 - [X.]/07 - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2008 durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] und [X.], [X.]in [X.] und [X.] Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 11. Januar 2007 in der [X.] des [X.] vom 16. Februar 2007 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin fertigt elektronische Geräte. Sie schloss am 23. August 2001 mit der [X.] einen Produktions- und Liefervertrag (im Folgenden: Rahmenvertrag), in welchem sie sich zur Herstellung und Lieferung von halbau-tomatischen Handprüfgeräten für [X.] (im Folgenden: Geräte) nach Maßgabe der von der [X.] bereitgestellten und freigegebenen techni-schen Produktionsunterlagen verpflichtete. Als Lieferumfang war bis einschließ-lich 2003 eine Stückzahl von 1 Mio. Geräten zum Stückpreis von 100 DM netto 1 - 3 - ins Auge gefasst. Zur ordnungsgemäßen Abwicklung und Verringerung des [X.] und [X.] der Klägerin sollten 110.000 Geräte bis 31. Januar 2002 in drei näher bezeichneten monatlichen Tranchen geliefert werden. Inso-weit hatte die [X.] in dem Rahmenvertrag zugleich versichert und garan-tiert, dass bei der jeweiligen Bestellung die Finanzierung und der Absatz [X.] seien. Die [X.] hatte bis zum 30. September 2001 eine [X.] von 1.250.000 DM zu leisten. Weitere 30 v.H. Anzahlung sollten nach Anlieferung der bestellten Stückzahlen in ihrem Lager, die Restzahlung 30 Tage nach Rechnungsstellung fällig sein. Mitte Oktober 2001 wurden die zu den Anzahlungen getroffenen Regelungen von den Parteien abgeändert, was nach den Behauptungen der [X.] mit einer Aufhebung der zuvor fest ver-einbarten Abnahmemengen verbunden gewesen sein soll. Nachdem die für die Montage benötigten Gerätegehäuse, die nach dem Vertrag von der [X.] zu beschaffen waren, der Klägerin erst Anfang [X.] 2001 angeliefert worden waren, lieferte diese im gleichen Monat noch 6.035 Geräte an die [X.] aus. Zu weiteren Geräteabnahmen kam es in der Folgezeit ebenso wenig wie zu den vereinbarten Anzahlungen. In einer am [X.] getroffenen Vereinbarung erklärten die Parteien zu den offenen [X.] übereinstimmend, dass die Hauptforderung der Klägerin gegenüber der [X.] seit dem 1. Januar 2002 ca. 1.548.457 • betrage zuzüglich weite-rer Forderungen aus den Lieferverträgen bzw. Lieferaufträgen des [X.] sowie Zinsen. In einer Vorbemerkung zu dieser Vereinbarung hielten die Parteien den bisherigen Vertragsverlauf übereinstimmend wie folgt fest: 2 "[X.](= Klägerin) hat auf der Grundlage des Rahmenvertrages mit der [X.] [X.]) für ca. 110.000 Geräte Material geordert, die [X.] getroffen und, nachdem es im Oktober 2001 bei [X.]noch entwicklungsbedingte Probleme gegeben hat, die Produktion der Geräte ab etwa Ende November 2001 hochgefahren. Bis zum 31. Dezember 2001 wurden bereits ca. 22.283 Geräte hergestellt, wo-von ab Dezember 2001 etwa 6.035 Geräte an [X.] ausgeliefert [X.] 4 - den. Die restlichen ca. 16.248 Geräte befinden sich noch bei [X.]. Aus diesen Lieferungen und Leistungen von [X.] resultieren in der Summe derzeit offene und überfällige Forderungen von 1.417.816,40 • gegen-über der [X.]aus der Gerätelieferung ... Aus weiteren ausgeführten Aufträgen resultieren Forderungen gegenüber der [X.]in Höhe von 130.640,35 •. Mithin ist derzeit von [X.] gegenüber der [X.]eine Forderung von 1.548.457,01 • überfällig, ..." Zugleich vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin die bei ihr lagern-den Geräte selbst vermarkten durfte, was ihr in geringem Umfang gelang. Mit Schreiben vom 8. November 2002 forderte die Klägerin die [X.] unter Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung erfolglos zur Zahlung von 3.635.401,06 • auf. 3 Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB aF in Höhe von zuletzt 4.250.000 •. Ihrer Schadensberechnung hat sie den vereinbarten Nettokaufpreis für 110.000 Geräte in Höhe von 5.624.300 • zugrunde gelegt und darauf Zahlungen der [X.] von 212.970,73 •, Erlöse aus Eigenverkäufen von 43.920,67 •, ersparte Aufwendungen von 1.027.677,20 • sowie einen Dispositionsbetrag einschließlich anzusetzender Erlöse aus der Verschrottung von ihr erworbener, aber nicht verbrauchter [X.] in Höhe von 89.731,35 • angerechnet. 4 Das [X.] hat die Klage durch Urteil vom 29. April 2005 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] durch Urteil vom 17. August 2006 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung über ein Mitverschulden der Klägerin dem Betragsverfahren vorbehalten bleibe. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] hat der Senat durch Beschluss vom 1. April 2008 - [X.] ZR 256/06 - zurückgewiesen. 5 Das [X.] hat die [X.] im Betragsverfahren durch Teilurteil vom 1. Dezember 2005 zum Ersatz eines [X.]s von 1.346.397,60 • 6 - 5 - zuzüglich Zinsen verurteilt. Dieser Schadensbetrag setzt sich zusammen aus dem entgangenen Kaufpreis von 768.778,47 • für 15.036 fertig gestellte Geräte und dem entgangenen Kaufpreis für 15.063 weitgehend vorgefertigte Geräte, den das [X.] pauschal um 25 v.H. für ersparte Fertigungsaufwendungen auf 577.619,22 • gekürzt hat. Von der [X.] geleistete Zahlungen in Höhe von mittlerweile unstreitigen 377.686,52 • hat das [X.] hierauf nicht an-gerechnet, weil diese vollständig auf andere Forderungen (gesonderte Kosten der Serienreifmachung und Kaufpreis für ausgelieferte 6.035 Geräte) zu ver-rechnen seien. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die [X.] mit ihrer vom Senat zugelassenen [X.]. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 9 Der Erlass eines [X.] zum [X.] sei zulässig, da der Streitgegenstand teilbar, nur ein Teil des [X.] entscheidungsreif und das Teilurteil von der Entscheidung des restlichen Streits unabhängig sei. Zwar wandele die Geltendmachung einer Schadensersatzforderung nach § 326 BGB a.F. das ursprüngliche [X.] in ein Abrechnungsverhältnis um. [X.] könnten auch unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen [X.] - densersatzanspruchs Gegenstand eines [X.] sein, wenn sie ziffernmäßig oder sonst wie bestimmt und individualisiert seien und wenn die Entscheidung hierüber unabhängig vom Ausgang des Streits über den Rest sei. Der hier gel-tend gemachte Schadensersatzanspruch sei teilbar in die Positionen komplett fertige Geräte, teilweise fertige Geräte und noch nicht begonnene Geräte, wo-bei sich die komplett fertigen Geräte weiter unterteilen ließen in an die [X.] oder Dritte ausgelieferte Geräte und solche, die sich noch auf Lager befänden. Teilbare Gegenpositionen seien Zahlungen der [X.], ersparte Aufwen-dungen und der von [X.] erhaltene Verkaufserlös. Die hiernach vom [X.] beschiedenen Positionen, für die der Klägerin weder bei der [X.] noch bei der Vorhaltung von Produktionskapazitäten und der Nicht-beschaffung von [X.] eine Verletzung ihrer Obliegenheit angela-stet werden könne, den Schaden gering zu halten, seien sicher im Sinne eines [X.]s, da bei ihnen ausgeschlossen werden könne, dass die [X.], die sich letztlich einmal ergeben werde, den Betrag des im Teilurteil ausgeworfenen [X.]s unterschreite. Bei den 15.036 komplett fertigen und auf Lager befindlichen Geräten hat das Berufungsgericht den vom [X.] angesetzten Betrag von 768.778,47 • gebilligt und Abzüge für ersparte Aufwendungen nicht für gerecht-fertigt erachtet. Bei den teilweise fertig gestellten 15.063 Geräten hat das [X.] anders als das [X.] von dem auf diese Geräte entfallenden Kaufpreis von 770.159,96 • (15.063 Geräte x 51,13 •) konkret berechnete er-sparte Aufwendungen von insgesamt 78.433,09 • in Abzug gebracht und den Schaden mit 691.726,87 • errechnet. Auf den sich danach ergebenden [X.] von mindestens 1.460.505,34 • (768.778,47 • + 691.726,87 •) hat das Berufungsgericht die vom [X.] noch nicht berücksichtigten Erlöse aus [X.] der Klägerin in Höhe von mindestens 76.802,65 • [X.] - 7 - net und ist so zu einem immer noch über dem vom [X.] ausgeurteilten Betrag liegenden [X.] von 1.383.702,69 • gekommen. I[X.] 12 Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von ihm gegebe-nen Begründung durfte das Berufungsgericht die Zulässigkeit des vom [X.] erlassenen [X.] nicht bejahen. 1. Ein Teilurteil ist nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO zulässig, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur ein Teil des Anspruchs zur Endentscheidung reif ist. Zwar wird bei dem Scha-densersatzanspruch nach § 326 BGB aF, wie ihn die Klägerin geltend macht, das ursprüngliche Vertragsverhältnis mit Eintritt der Haftungsvoraussetzungen in der Weise umgestaltet, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungsver-pflichtungen ein einseitiges, am [X.] ausgerichtetes Abrech-nungsverhältnis tritt, bei dem die gegenseitigen Ansprüche nur noch unselb-ständige Rechnungsposten sind ([X.], Urteil vom 24. September 1999 - [X.], NJW 1999, 3625, unter [X.]; Urteil vom 1. Oktober 1999 - [X.], [X.], 278, unter I[X.] a, jeweils m.w.[X.]). Jedoch ist ein Teilurteil, wovon auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgeht, nicht schon deshalb unzulässig, weil es sich bei dem Schadensersatzanspruch um einen einheitli-chen Anspruch handelt, innerhalb dessen es nur unselbständige Rechnungs-posten gibt. Ob ein einheitlicher Anspruch teilbar ist, hängt vielmehr davon ab, in welchem Umfang über ihn Streit besteht. Ist - wie hier - nur noch die Höhe des Anspruchs im Streit, können auch unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs Gegenstand eines [X.] sein, wenn sie ziffernmäßig oder sonst wie bestimmt und individualisiert sind und die Entscheidung über diesen Teil unabhängig vom Ausgang des Streits über den 13 - 8 - Rest ist ([X.], Urteil vom 21. Februar 1992 - [X.], [X.], 970, un-ter [X.] f. m.w.[X.]). 14 2. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass bei der von ihm gegebenen Begründung für den der Klägerin entstandenen [X.] die Gefahr ei-nes Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil besteht. 15 a) Eine solche Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist [X.] dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder [X.] noch einmal stellt oder stellen kann. Dabei ist zugleich die Mög-lichkeit einer abweichenden Beurteilung im Instanzenzug zu berücksichtigen (st.Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 2007 - [X.] ZR 269/06, NJW-RR 2008, 460, [X.]. 7; Urteil vom 28. November 2002 - [X.], [X.], 1428, unter [X.] a; Urteil vom 4. November 2002 - [X.], [X.], 563, unter 2, jeweils m.w.[X.]). Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen [X.] geht, die für sich nicht in Rechtskraft erwachsen. Dem entsprechend können unselbständige Abrechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs dann nicht Gegenstand ei-nes [X.] sein, wenn sie für das Schlussurteil zumindest noch als Vorfrage entscheidungserheblich sind, weil auch in diesem Falle die Gefahr jeweils un-terschiedlicher Beurteilung und damit sich widersprechender Entscheidungen besteht ([X.], Urteil vom 26. April 1991 - [X.], [X.], 1530, unter [X.]). b) Diese Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist nach dem Ur-teil des Berufungsgerichts gegeben. 16 aa) Hinsichtlich des [X.] der teilweise fertig gestellten Geräte hat das [X.] unter Vornahme eines von ihm als ausreichend ein-geschätzten [X.] von 25 v.H. lediglich 75 v.H. des vereinbar-17 - 9 - ten Kaufpreises in die Bemessung des [X.]s eingestellt. Dem [X.] hat das Berufungsgericht die anzurechnenden ersparten [X.] insgesamt konkret mit 55.989,22 • errechnet und lediglich offen gelassen, ob darüber hinaus noch weitere Ersparnisse in Höhe von 22.443,87 • anzu-rechnen sind. 18 Aus der konkreten Berechnungsweise des Berufungsgerichts, das für den Schadenskomplex der bereits weitgehend fertig gestellten Geräte anstelle der vom [X.] angenommenen 577.619,22 • einen um 114.107,65 • [X.] [X.] von 691.726,87 • errechnet hat, erwächst die Gefahr eines Widerspruchs zu der vom [X.] im Zuge des [X.] Schadensberechnung. Das [X.] hat mittlerweile für den bei ihm anhängig gebliebenen Spitzenbetrag oberhalb des von ihm geschätzten [X.]s die Erhebung eines Sachverständigenbeweises angeordnet, um die - vom Berufungsgericht mit einer Ausnahme bereits in bestimmter Höhe abschließend festgestellten - ersparten Aufwendungen einer genauen Klärung zuzuführen. Die Gefahr eines Widerspruchs bei Feststellung der Ersparnisse besteht dabei umso mehr, als das Berufungsgericht durch seine vom Vorgehen des [X.]s abweichenden geringeren Ansatz der Ersparnisse über Teile des [X.]s entschieden hat, die noch im ersten Rechtszug anhängig sind, ohne auszusprechen, ob und inwieweit es von einer gegebenenfalls be-stehenden Befugnis Gebrauch machen wollte, [X.] des ersten Rechts-zuges an sich zu ziehen und gemäß § 540 ZPO darüber mit zu entscheiden vgl. dazu [X.], Urteil vom 12. Januar 1999 - [X.], NJW 1999, 1035, unter [X.]). Das gilt in gleicher Weise für die ebenfalls noch im ersten Rechtszug anhän-gige Gutschriftposition der Erlöse aus [X.] in Höhe von 76.802,65 •, die das Berufungsgericht rechnerisch in die Ermittlung des [X.]s eingestellt hat, ohne die Möglichkeit einer abweichenden Anrechnung durch das [X.] im Rahmen der bei Erlass des Schlussurteils erforderlichen Ge-- 10 - samtsaldierung der einzelnen Schadens- und Anrechnungsposten zu berück-sichtigen. Dieser Wechsel in der Methode der [X.]sbemessung hat auch zur Folge, dass für das [X.] unklar wird, welche Bindungswirkun-gen sich aus dem abweichenden Ansatz des Berufungsurteils für die Bestim-mung eines über dem [X.] liegenden Spitzenbetrages ergeben. 19 bb) Die Revision rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht die Ge-fahr sich widersprechender Entscheidungen hinsichtlich eines Mitverschuldens der Klägerin nicht berücksichtigt hat, über das im Betragsverfahren zu befinden sein sollte. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der vollständig und der [X.] fertig gestellten Geräte ein Mitverschulden der Klägerin ohne weiteres [X.], ohne in Rechnung zu stellen, dass das [X.] für den bei ihm ver-bliebenen Teil des Rechtsstreits zu einer abweichenden Beurteilung kommen kann. Zwar kann die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aus-geschlossen sein, wenn durch Teilurteil der Betrag in Höhe eines nach § 287 ZPO ermittelten [X.]s zuerkannt wird, von dem der Tatrichter über-zeugt ist, dass sich auch nach Beweiserhebung schlechthin keine Umstände ergeben werden, die zu seiner Unterschreitung führen könnten (vgl. [X.], Urteil vom 23. Januar 1996 - [X.], NJW 1996, 1478, unter [X.]; [X.]/Musielak, 3. Aufl., § 301 Rdnr. 6). [X.] Feststellungen hat das Berufungsgericht indessen nicht getroffen und sich auch sonst nicht mit der Frage befasst, ob das [X.] im Zuge des von ihm angeordneten Sach-verständigenbeweises zu einem abweichenden Ergebnis kommen könnte, nachdem das Berufungsgericht abweichend vom Grundurteil des [X.]s in seinem Urteil vom 17. August 2006 die Entscheidung über ein Mitverschul-den der Klägerin dem Betragsverfahren vorbehalten hatte. c) Dagegen ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsgericht hätte die unstreitigen Zahlungen der [X.] in Höhe von 377.686,52 • nicht unberücksichtigt lassen dürfen, da nicht auszuschließen sei, dass bei der [X.] - 11 - scheidung über den geltend gemachten weiteren Schadensersatz der Klägerin jedenfalls die die Kosten der Serienreifmachung übersteigenden Zahlungen der [X.] anders als auf die Kosten für die ausgelieferten 6.035 Geräte ver-rechnet werden. Insoweit hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den Erwägungen des [X.]s angenommen, dass diese Zahlungen für die Bemessung des erkannten [X.]s keine Bedeutung erlangen [X.], weil sie von gegenzurechnenden Kosten der Serienreifmachung in der un-streitigen Höhe von 130.640,62 • sowie dem zu ersetzenden Schaden für die an die [X.] ausgelieferten 6.035 Geräte in Höhe von 308.564,65 • vollstän-dig abgedeckt würden. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil sich danach die geleisteten Zahlungen schlechthin nicht auf die Bemessung des erkannten [X.]s hätten auswirken können. Die Verrechnung der Zahlungen mit den Kosten der Serienreifmachung greift die Revision nicht an. Der nach dieser Verrechnung von den Zahlungen verbleibende Betrag von 247.045,90 • bleibt hinter dem Schaden, der für die ausgelieferten Geräte anzusetzen ist, deutlich zurück. Da dieser Schadensposten jedoch nicht in die Berechnung des [X.]s eingegangen ist, würde sich an der Höhe des dem Teilurteil zugrunde gelegten [X.]s selbst dann nichts zum Nachteil der [X.] ändern, wenn die für eine Verrechnung noch zur Verfügung stehenden Zahlungen der [X.] mit anderen Schadensposten saldiert würden. II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist wegen der nachzuholen- den Feststellungen über den im Rahmen eines [X.] in zulässiger Weise zu 21 - 12 - bemessenden [X.] noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.12.2005 - 42 O 590/02 - O[X.], Entscheidung vom 11.01.2007 - 9 U 41/06 -