Bundesarbeitsgericht, EuGH-Vorlage vom 16.10.2018, Az. 3 AZR 139/17 (A)

A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens

Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang die Beklagte dem Kläger nach einem Betriebsübergang in der Insolvenz eine betriebliche Altersrente zu gewähren hat.

Der im März 1950 geborene Kläger war seit 1. Oktober 1968 bei der [X.] beschäftigt. Bei dieser galt eine Gesamtbetriebsvereinbarung, in der den Arbeitnehmern unter anderem eine betriebliche Altersrente zugesagt wurde (im Folgenden Versorgungsordnung). Nach der Versorgungsordnung beträgt die Höhe der Altersrente für jedes anrechnungsfähige Dienstjahr 0,5 vom Hundert der vom Arbeitnehmer zu einem bestimmten Stichtag vor seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erzielten monatlichen Bruttovergütung, höchstens jedoch - nach 45 Dienstjahren - 22,5 vom Hundert.

Das Arbeitsverhältnis des [X.] ging in der Folgezeit auf die spätere [X.] über. Über deren Vermögen wurde am 1. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im April 2009 ging der - auch nach Insolvenzeröffnung weiter fortgeführte - Betrieb der [X.] aufgrund einer Veräußerung durch den gerichtlich bestellten Insolvenzverwalter auf die Beklagte über.

Der Kläger erhält seit dem 1. August 2015 von der [X.] eine betriebliche Altersrente auf der Grundlage der Versorgungsordnung in Höhe von 145,03 [X.] monatlich sowie vom [X.] (im Folgenden [X.]) - dem gesetzlich bestimmten Träger der Insolvenzsicherung für die betriebliche Altersversorgung - eine Altersrente in Höhe von 816,99 [X.] monatlich. Bei deren Berechnung legte der [X.] entsprechend der Vorgaben im nationalen Recht die zum [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. März 2009 nach der Versorgungsordnung maßgebliche monatliche Bruttovergütung des [X.] zugrunde.

Der Kläger hat im Ausgangsverfahren geltend gemacht, die Beklagte müsse ihm eine höhere Betriebsrente zahlen. Auf der Grundlage der für ihn geltenden Versorgungsordnung ergebe sich nach 45 anrechnungsfähigen Dienstjahren bei der [X.] beziehungsweise ihren Rechtsvorgängerinnen und einer vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis maßgebenden monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 4.940,00 [X.] eine betriebliche Altersrente in Höhe von 1.111,50 [X.] monatlich. Hiervon dürfe die Beklagte nur die vom [X.] erbrachte Leistung in Höhe von 816,99 [X.] in Abzug bringen. Daher schulde sie ihm eine um 149,48 [X.] monatlich höhere Rente. Die Beklagte hat vorgebracht, bei einem Betriebsübergang nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] hafte der Erwerber nur für den Teil der betrieblichen Altersrente, der auf den nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegenden [X.]en der Betriebszugehörigkeit beruhe.

B. Rechtlicher Rahmen

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Anwendbarkeit und die Auslegung von Art. 3 Absatz 4 und Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (Amtsblatt [X.] L 82 vom 22. März 2001 Seite 16), zuletzt geändert durch Richtlinie ([X.]) 2015/1794 des [X.] und des Rates vom 6. Oktober 2015 zur Änderung der Richtlinien 2008/94/[X.], 2009/38/[X.] und 2002/14/[X.] des [X.] und des Rates und der [X.][X.] und 2001/23/[X.] in Bezug auf Seeleute (Amtsblatt [X.] L 263 vom 8. Oktober 2015 Seite 1) sowie von Art. 8 der Richtlinie 2008/94/[X.] des [X.] und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (Amtsblatt [X.] L 283 vom 28. Oktober 2008 Seite 36), geändert durch Art. 1 [X.] ([X.]) 2015/1794 vom 6. Oktober 2015 (Amtsblatt [X.] L 263 vom 8. Oktober 2015 Seite 1).

I. Das einschlägige nationale Recht

Die Rechte und Pflichten im Fall eines Betriebsübergangs regelt in der [X.] § 613a Bürgerliches Gesetzbuch (in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002, [X.] Teil I Seite 42, berichtigt Seite 2909 und [X.] Teil I 2003 Seite 738). Die Vorschrift lautet auszugweise:

Das Insolvenzrecht ist in der [X.] (vom 5. Oktober 1994, [X.] Teil I Seite 2866; zuletzt geändert durch Art. 24 Absatz 3 des Gesetzes vom 23. Juni 2017, [X.] Teil I Seite 1693) geregelt. Das Gesetz lautet auszugsweise:

Das Recht der betrieblichen Altersversorgung einschließlich des gesetzlichen Insolvenzschutzes ist im Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung ([X.]) vom 19. Dezember 1974 ([X.] Teil I Seite 3610), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. August 2017 ([X.] Teil I Seite 3214), geregelt. Für den Insolvenzschutz ist die aktuelle Fassung des Gesetzes auch anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren vor dem 1. Januar 2018 eröffnet wurde ([X.] 20. Februar 2018 - 3 [X.] - Randnummer 13). Das Gesetz lautet auszugsweise:

II. Das einschlägige Unionsrecht

C. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs und Erörterung der Vorlagefragen

I. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs

Die Entscheidung über die Klage hängt davon ab, ob die im nationalen Recht nach der Rechtsprechung des [X.] geltende Einschränkung des § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch für die Haftung des [X.] bei einem Betriebsübergang während eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Veräußerers hinsichtlich der vor der Insolvenzeröffnung entstandenen Anwartschaften der Arbeitnehmer auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung mit Art. 3 Absatz 4 beziehungsweise Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] und gegebenenfalls mit Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] vereinbar ist.

Nach der derzeitigen Auslegung des nationalen Rechts wäre die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kläger eine Betriebsrente zu gewähren, deren Höhe sich nach den Bestimmungen der Versorgungsordnung unter bloßem Abzug des Betrags errechnet, den der Kläger aufgrund der Insolvenz seiner früheren Arbeitgeberin vom [X.] erhält.

1. Zwar tritt auch bei einem Betriebsübergang aufgrund einer Betriebsveräußerung durch den gerichtlich bestellten Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Veräußerers der Erwerber nach § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch in die Rechte und Pflichten aus den im [X.]punkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die durch Betriebsvereinbarung begründeten [X.] der übernommenen Arbeitnehmer gehen damit auf den Erwerber über. Er wird Schuldner der sich hieraus ergebenden Verpflichtung auf Gewährung einer künftigen betrieblichen Altersrente. Bei deren Berechnung sind daher auch die beim Betriebsveräußerer beziehungsweise seiner Rechtsvorgänger bereits erbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Allerdings gilt nach der Rechtsprechung des [X.] bei einer solchen Betriebsveräußerung § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch für die Haftung des Erwerbers nur eingeschränkt (so bereits zur früher geltenden Konkursordnung [X.] 17. Januar 1980 - 3 [X.] - zu II 3 c der Gründe, [X.]E 32, 326): Soweit die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts für bereits entstandene Ansprüche oder Anwartschaften der Arbeitnehmer eingreifen, gehen diese § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch vor.

Maßgebend für diese Einschränkung ist, dass nach dem Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung - „par conditio creditorum“ - alle vermögenswerten Rechte, die bei Insolvenzeröffnung vorhanden sind, allein nach den Bestimmungen der [X.] zu befriedigen sind (§ 1 [X.]). [X.] die bei der Veräußerung eines Betriebs übernommene Belegschaft einen neuen zahlungskräftigen Haftungsschuldner für bereits entstandene Ansprüche, wäre sie im Vergleich zu anderen Gläubigern und vor allem auch gegenüber den ausgeschiedenen Arbeitnehmern unangemessen bevorzugt. Denn dieser Vorteil müsste von den übrigen Gläubigern insoweit finanziert werden, als vom [X.] mit Rücksicht auf die übernommene Haftung nur ein geringerer Kaufpreis zu erzielen wäre.

Aus diesem Grund haftet der Erwerber eines Betriebs nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] nicht nach § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch für solche Ansprüche und Versorgunganwartschaften, für die die erforderliche Arbeitsleistung oder Betriebszugehörigkeit bereits vor der Insolvenzeröffnung vom Arbeitnehmer erbracht wurde (vergleiche § 108 Absatz 3 [X.]). Die Haftung des [X.] beschränkt sich - bezogen auf die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung - vielmehr nur auf den Anteil, der in der [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Arbeitnehmer durch seine Betriebszugehörigkeit [X.] wurde.

Für die Berechnung des Umfangs der dem Arbeitnehmer beim Eintritt eines [X.] vom [X.] zu zahlenden Betriebsrente ist diese deshalb zunächst auf der Grundlage der Vorgaben in der Versorgungsordnung unter Zugrundelegung der gesamten im Arbeitsverhältnis erbrachten anrechnungsfähigen Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers und gegebenenfalls - wie im Ausgangsverfahren - der vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis maßgebenden Bruttovergütung des Arbeitnehmers zu ermitteln. In einem zweiten Schritt ist der sich danach ergebende Betrag anteilig aufzuteilen auf die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses vor und nach der Insolvenzeröffnung erbrachten [X.]en der Betriebszugehörigkeit.

Für den Kläger ergibt sich damit unter Berücksichtigung seiner nach der Versorgungsordnung maßgebenden monatlichen Bruttovergütung vor dem [X.]punkt seines Ausscheidens eine Betriebsrente in Höhe von 1.111,50 [X.], von der die Beklagte einen monatlichen Anteil in Höhe von 152,29 [X.] zu zahlen hätte.

2. Für den Teil der betrieblichen Altersversorgung, den die von der [X.] übernommenen Arbeitnehmer in der [X.] vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch ihre Betriebszugehörigkeit [X.] haben, ist der [X.] nach Maßgabe von § 7 Absatz 2 [X.] eintrittspflichtig, wenn die Arbeitnehmer - wie der Kläger - bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits über eine gesetzlich unverfallbare Anwartschaft (§ 1b Absatz 1 in Verbindung mit § 30f Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 [X.]) verfügten. Allerdings hat der [X.] nach § 7 Absatz 2 Satz 6 [X.] bei der Berechnung der zu gewährenden Leistungen Veränderungen der für die Betriebsrente maßgebenden Bemessungsgrundlagen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintreten, nicht zu berücksichtigen (sogenannter Festschreibeeffekt). Daher muss er zur Ermittlung der Höhe seiner Leistung im Fall einer endgehaltsbezogenen Versorgungszusage - wie im Streitfall - die bei Insolvenzeröffnung maßgebende Bruttomonatsvergütung der Arbeitnehmer zugrunde legen. Die in der [X.] danach noch erfolgenden Steigerungen der Vergütung hat der [X.] außer Betracht zu lassen. In dem Umfang, in dem der [X.] für die [X.]en der Arbeitnehmer eintrittspflichtig ist, gehen diese nach § 9 Absatz 2 Satz 1 [X.] auf ihn über.

Die insolvenzgesicherte Anwartschaft des [X.] beläuft sich danach auf 816,99 [X.] monatlich.

3. Wegen des [X.] kann bei endgehaltbezogenen Versorgungsordnungen - wie vorliegend - eine Differenz zwischen der Leistungspflicht des [X.] und der Haftung des [X.] für die Betriebsrente einerseits und dem sich nach der Versorgungsordnung ergebenden Gesamtrentenanspruch des Arbeitnehmers andererseits entstehen. Im Fall des [X.] beläuft sich diese Differenz auf 142,22 [X.]. Die Arbeitnehmer können diesen Teil der Anwartschaft nach § 174 Absatz 1 Satz 1, § 175 Absatz 1 Satz 1 [X.] zur Insolvenztabelle anmelden. Er ist damit bei der Verteilung der zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse mit zu berücksichtigen. Das führt in der Praxis zu einer anteiligen Befriedigung. Die Anmeldung dieses Teils der Anwartschaft hat dabei nicht als fällige Forderung, sondern - da der Versorgungsfall bei Insolvenzeröffnung noch nicht eingetreten ist - als aufschiebend bedingte Forderung zu erfolgen. § 9 Absatz 2 Satz 3 [X.], nach dem Anwartschaften im Insolvenzverfahren als unbedingte Forderungen geltend zu machen sind, gilt nur für den auf den [X.] übergegangenen Teil der Anwartschaft, nicht aber für den beim Arbeitnehmer verbliebenen (anders früher: [X.] 16. März 1972 - 3 [X.] - zu I 5 der Gründe, [X.]E 24, 204; 8. Dezember 1997 - 3 [X.] - zu 1 c der Gründe).

Der auf die aufschiebend bedingte Forderung entfallende Anteil an der Insolvenzmasse ist vom Insolvenzverwalter nach § 191 Absatz 1, § 198 [X.] zu hinterlegen; seine Auszahlung an die Arbeitnehmer ist mit Eintritt des [X.] vorzunehmen. Soweit - wie im Streitfall - die Versorgungszusage endgehaltsbezogen ist und damit bei Insolvenzeröffnung weder das für die Berechnung der Betriebsrente maßgebende Endgehalt noch die für die Höhe der späteren Betriebsrente maßgebende künftige Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie die Dauer der Rentengewährung feststehen, ist nach § 45 [X.] eine Schätzung vorzunehmen.

II. Erörterung der Vorlagefragen

1. Erste Vorlagefrage

Das [X.] Recht sieht in § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch grundsätzlich vor, dass die Rechte der bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber übergehenden Arbeitnehmer auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erhalten bleiben. Lediglich bei einem Betriebsübergang nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] gelangt die Regelung des § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch wegen der - nach der Rechtsprechung des [X.] - vorrangigen Bestimmungen der [X.] insoweit nicht zur Anwendung, als der [X.] nicht für den Teil der künftigen Betriebsrente haftet, der auf der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers beruht.

Mit der ersten Vorlagefrage möchte der [X.] wissen, ob eine solche eingeschränkte Geltung von Art. 3 Absatz 1 und Absatz 3 Richtlinie 2001/23/[X.] im Fall eines Betriebsübergangs während eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Veräußerers nach Art. 3 Absatz 4 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] zulässig ist, obwohl das nationale Recht grundsätzlich die Anwendung dieser Unionsbestimmungen für die Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bei einem Betriebsübergang anordnet. Diese Rechtsfrage ist - soweit ersichtlich - vom Gerichtshof der [X.]päischen Union (im [X.]) weder beantwortet worden noch ist ihre Antwort eindeutig.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts dürfte sich - trotz der Regelung in Art. 5 Absatz 2 Richtlinie 2001/23/[X.] - die Zulässigkeit einer im nationalen Recht vorhandenen, insolvenzrechtlich bedingten Einschränkung der Haftung des [X.] für vor der Insolvenzeröffnung entstandene Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zumindest auch nach Art. 3 Absatz 4 Richtlinie 2001/23/[X.] richten. Angesichts der den Mitgliedstaaten in Art. 3 Absatz 4 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] eingeräumten Befugnis, „anderes“ vorzusehen, geht der [X.] zudem davon aus, dass das nationale Recht die Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bei einem Betriebsübergang nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens teilweise von einer Anwendung des Art. 3 Absatz 1 und Absatz 3 Richtlinie 2001/23/[X.] ausnehmen kann, sofern insoweit die nach Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] erforderlichen Schutzmaßnahmen getroffen worden sind.

2. Zweite Vorlagefrage

Sollte der Gerichtshof die erste Frage bejahen, wäre zweifelhaft, ob das nationale Recht bei einem Betriebsübergang in der Insolvenz insoweit die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer Rechte oder [X.] auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vorsieht.

Der Gerichtshof hat sich mit der Frage, welche Anforderungen an die nach Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] von den Mitgliedstaaten zu treffenden Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer Rechte oder [X.] auf Leistungen bei Alter aus betrieblichen oder überbetrieblichen [X.] zu stellen sind, bislang noch nicht beschäftigt. Ihre Beantwortung ist auch nicht offenkundig. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts scheint es - trotz des von Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] abweichenden Wortlauts - möglich, dass die erforderlichen Maßnahmen bei einem Betriebsübergang in der Insolvenz den Anforderungen von Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] genügen müssen.

3. Dritte Vorlagefrage

Sollte der Gerichtshof diese Auffassung nicht teilen, wäre fraglich, ob bei einer insolvenzrechtlich bedingten Einschränkung der Haftung des [X.] nach § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch für vor der Insolvenzeröffnung entstandene Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im nationalen Recht die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer Rechte oder [X.] auf Leistungen bei Alter aus betrieblichen oder überbetrieblichen [X.] nach Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] getroffen wurden.

Nach dem nationalen Recht haftet der [X.] - wie ausgeführt - für den Teil der [X.], der auf der nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Betriebszugehörigkeit beruht. Für den Teil der betrieblichen Altersversorgung, der durch die vorher erbrachte Betriebszugehörigkeit [X.] wurde, hat nach Maßgabe von § 7 Absatz 2 [X.] der [X.] einzutreten, wenn die Anwartschaft des Arbeitnehmers bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gesetzlich unverfallbar war. Soweit - wie bei endgehaltsbezogenen Versorgungszusagen - der für die Berechnung der Leistungen des [X.] maßgebende Festschreibeeffekt dazu führt, dass insoweit nicht der gesamte Betriebsrentenanspruch vom [X.] und vom [X.] erfüllt wird, können die Arbeitnehmer - wie auch die übrigen Insolvenzgläubiger - ihre Forderungen als aufschiebend bedingte zur Insolvenztabelle anmelden. Der [X.] ist der Ansicht, dass das nationale Recht damit einen ausreichenden Schutz bietet.

Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitnehmer, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eine gesetzlich unverfallbare [X.] verfügen, bei endgehaltsbezogenen Versorgungszusagen - wie vorliegend - gegen den [X.] nur einen auf der Grundlage der von ihnen zu diesem [X.]punkt erzielten Vergütung zu berechnenden Anspruch haben. Dies rechtfertigt sich aus der Funktionsweise und der Finanzierung des [X.]. Als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung für die betriebliche Altersversorgung muss er die auf ihn zukommenden möglichen Ansprüche zum Zwecke ihrer Finanzierung bereits zeitnah zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens planungssicher kalkulieren können. Dem trägt § 7 Absatz 2 Satz 6 [X.] Rechnung.

Das Haftungssystem berücksichtigt auch die Interessen der Arbeitnehmer. Im - typischen - Fall einer im Rahmen der Insolvenz erfolgenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses sichert § 7 Absatz 2 [X.] den Arbeitnehmern die bis zu diesem [X.]punkt [X.]e [X.]. Eine nicht vom [X.] gesicherte Differenz entsteht nur dann, wenn - wie im Ausgangsfall - eine endgehaltsbezogene Versorgungszusage nach einem Betriebsübergang im übernommenen Arbeitsverhältnis weitergeführt wird. Die Chance hierzu steigt mit der Haftungsbeschränkung des Erwerbers. Da in der Insolvenz nicht nur der Grundsatz der gleichmäßigen, sondern auch der der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung gilt (vergleiche [X.] 22. Juni 2017 - IX ZB 82/16 - Randnummer 12), ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, für die Insolvenzmasse möglichst hohe Erträge zu erzielen. Bei einer uneingeschränkten Haftung des Erwerbers verringert sich der zu erzielende Kaufpreis für den übertragenen Betrieb. Daher kann der Insolvenzverwalter verpflichtet sein, den Betrieb nicht zu veräußern, sondern das Schuldnervermögen anderweitig zu verwerten. Die Haftungseinschränkung steigert damit die Chance, dass Betriebe nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zerschlagen, sondern von einem Erwerber fortgeführt werden und damit zumindest ein Teil der Arbeitsplätze erhalten werden kann.

Allerdings vermag der [X.] - mangels Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung von Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] - nicht mit der für ein letztinstanzliches Gericht gebotenen Sicherheit zu beurteilen, ob die im [X.]n Recht bestehende Rechtslage den unionsrechtlichen Anforderungen gerecht wird.

4. Vierte Vorlagefrage

Nach Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] kann das nationale Recht, wenn es vorsieht, dass die Art. 3 und Art. 4 für den Übergang während eines Insolvenzverfahrens grundsätzlich gelten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Verbindlichkeiten aufgrund von Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen von einem Übergang auf den Erwerber nach Art. 3 Absatz 1 ausnehmen, sofern das Insolvenzverfahren einen der Richtlinie 80/987/[X.] entsprechenden - gleichwertigen - Schutz gewährt.

Es ist für den [X.] zweifelhaft, ob diese Bestimmung des Unionsrechts bei einem Betriebsübergang in der Insolvenz auch auf [X.]en und künftige Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung - wie im Ausgangsfall - anwendbar ist. Hiergegen könnte Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] sprechen. Es ist denkbar, dass diese Regelung für die dort genannten Rechte der Arbeitnehmer eine abschließende Regelung für alle Betriebsübergänge - auch solche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - enthält.

Sollte der Gerichtshof der Ansicht sein, bei einem Betriebsübergang in der Insolvenz komme eine Anwendung von Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] auch in Bezug auf die [X.]en und künftigen Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in Betracht, wäre fraglich, ob die Bestimmung - trotz ihres Wortlauts - dahin ausgelegt werden kann, dass sie es nicht nur erlaubt, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahren bereits „fällige“ Verbindlichkeiten von einem Übergang auf den [X.] auszunehmen, sondern auch die bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Betriebszugehörigkeit schon [X.]en [X.]en, die erst beim Eintritt des [X.] und damit erst zu einem späteren [X.]punkt zu einem fälligen Leistungsanspruch des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers führen können. Hierfür könnte der Zweck der Regelung - den Erwerber nicht für wirtschaftlich dem [X.]raum vor der Insolvenzeröffnung zuzurechnende Verbindlichkeiten haften zu lassen - sowie die Bezugnahme auf die Richtlinie 80/987/[X.] und damit auch Art. 8 der nachfolgenden Richtlinie 2008/94/[X.] sprechen, der auch [X.] erfasst.

5. Fünfte Vorlagefrage

Sollte der Gerichtshof die zweite oder die vierte Vorlagefrage bejahen, wäre - sowohl im Rahmen von Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b als auch im Rahmen von Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] - unklar, worauf sich das nach Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] von den Mitgliedstaaten zu gewährende [X.] bezieht.

Die Bestimmung verlangt einen Schutz hinsichtlich der „erworbenen“ Rechte oder Anwartschaften. Ob eine Anwartschaft bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bereits „erworben“ ist, dürfte sich nach nationalem Recht richten. Danach wäre im Ausgangsfall davon auszugehen, dass die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch erfolgenden Gehaltssteigerungen des [X.] zum [X.]punkt der Insolvenzeröffnung bereits im Umfang der bis dahin geleisteten Betriebszugehörigkeit von ihm anteilig [X.] waren. Für diese wertmäßige Steigerung der Anwartschaften muss der [X.] wegen des [X.] in § 7 Absatz 2 Satz 6 [X.] jedoch nicht eintreten.

Andererseits könnte bei der Auslegung von Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] zu berücksichtigen sein, dass der Teil der [X.], der vom Insolvenzschutz nicht erfasst ist, nur deshalb entsteht, weil das Arbeitsverhältnis nicht in Zusammenhang mit der Insolvenz beendet, sondern nach diesem [X.]punkt noch fortgesetzt wird. Für den Fall eines Ausscheidens des Arbeitnehmers im Rahmen des Insolvenzverfahrens sichert Art. 7 Absatz 2 [X.] dagegen in der Regel trotz des [X.] die von den Arbeitnehmern bereits aufgrund ihrer Betriebszugehörigkeit [X.]en Anwartschaften.

6. Sechste Vorlagefrage

Sollte die fünfte Vorlagefrage bejaht werden, stellt sich für das vorlegende Gericht auch im Ausgangsverfahren die dem Gerichtshof schon durch Beschluss des [X.]s vom 20. Februar 2018 (- 3 [X.] (A) - Randnummer 23 f.; beim Gerichtshof anhängig unter - [X.]/18 -) unterbreitete Frage, ob der nach Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] vorgesehene Mindestschutz gewährt wird.

Zur Begründung dieser Vorlagefrage wird, um Wiederholungen zu vermeiden, ausdrücklich auf die Ausführungen im Vorlagebeschluss vom 20. Februar 2018 (- 3 [X.] (A) - Randnummer 23) Bezug genommen. Auch in der Rechtssache [X.] ([X.] 6. September 2018 - [X.]/17 - Randnummer 50) hat der Gerichtshof angenommen, es sei nicht ausgeschlossen, dass die unter anderen Umständen erlittenen Verluste, auch dann wenn ihr Prozentsatz geringer ist, im Lichte der in Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] aufgestellten Pflicht zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer als offensichtlich unverhältnismäßig angesehen werden können. Im Ausgangsverfahren erleidet der Kläger aufgrund der Eintrittspflicht des [X.] nach § 7 Absatz 2 [X.] und der eingeschränkten Haftung der [X.] als [X.]in nach § 613a Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch zwar keine Verluste, die die Hälfte seines nach der Versorgungsordnung erworbenen Betriebsrentenanspruchs übersteigen. Allerdings kann der [X.] nicht abschließend beurteilen, ob die vom Kläger erlittenen Verluste in Höhe von 142,22 [X.] aufgrund anderer Umstände nicht als offensichtlich unverhältnismäßig anzusehen sind.

7. Siebte Vorlagefrage

Sollte die fünfte Vorlagefrage bejaht werden, wäre nach Ansicht des [X.]s darüber hinaus zweifelhaft, ob ein nach Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] oder gegebenenfalls Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] erforderlicher - Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] gleichwertiger - Schutz für [X.]en der Arbeitnehmer auch dann anzunehmen ist, wenn sich dieser Schutz nicht aus dem nationalen Recht selbst, sondern aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 8 der Richtlinie 2008/94/[X.] ergäbe.

Das nationale Recht sieht einen Eintritt des [X.] im Fall der Insolvenz des [X.] nur nach Maßgabe von § 7 Absatz 2 [X.] vor. Sollte Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] einen Insolvenzschutz auch für den Teil der bei Insolvenzeröffnung [X.]en [X.] des [X.] erfordern, der darauf beruht, dass seine Vergütung in der Folgezeit noch angestiegen ist, wäre das vorlegende Gericht gehindert, dieses Ergebnis durch eine unionsrechtskonforme Auslegung oder Fortbildung des [X.]es zu erreichen. Eine solche Auslegung von § 7 Absatz 2 Satz 6 [X.] wäre mit der gesetzlichen Konzeption nicht zu vereinbaren und daher „contra legem“ (vergleiche zu den Grenzen der unionsrechtskonformen Auslegung [X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Randnummer 25 mit weiteren Nachweisen). Ansprüche des [X.] gegen den [X.] könnten allenfalls auf eine unmittelbare Geltung von Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] gestützt werden. Allerdings ist unklar, ob eine solche unmittelbare Geltung dieser Regelung zur Gewährung des Schutzniveaus nach Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] oder Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] ausreichend ist. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, dass entweder die Mitgliedstaaten die notwendigen Schutzmaßnahmen treffen oder das Recht des betreffenden Mitgliedstaats den Schutz gewährt.

8. Achte und [X.] Vorlagefrage

Sollte der Gerichtshof die siebte Vorlagefrage bejahen, stellen sich auch vorliegend die dem Gerichtshof bereits durch Beschluss des [X.]s vom 20. Februar 2018 (- 3 [X.] (A) - Randnummer 23, 29 ff.) unterbreiteten Fragen, ob Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] die vom Gerichtshof aufgestellten Anforderungen (vergleiche etwa [X.] 1. Juli 2010 - [X.]/08 - [[X.]] Randnummer 45 mit weiteren Nachweisen) an eine unmittelbar wirkende und damit inhaltlich unbedingt und hinreichend genaue Richtlinienbestimmung erfüllt und - [X.] - ob dem [X.] angesichts seiner besonderen Befugnisse die unmittelbare Anwendung dieser Unionsbestimmung entgegengehalten werden könnte. Die Frage nach der unmittelbaren Geltung von Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] hat der Gerichtshof bislang eindeutig lediglich für den Fall bejaht, dass der Arbeitnehmer nicht mindestens die Hälfte der Leistungen erhält, die sich aus seinen erworbenen Rentenansprüchen ergeben ([X.] 6. September 2018 - [X.]/17 - [[X.]] Randnummer 58 ff.).

Für die Einzelheiten der Begründung dieser Vorlagefragen bezieht sich der [X.] - zur Vermeidung von Wiederholungen - ergänzend ausdrücklich auf die Ausführungen in seinem Vorlagebeschluss vom 20. Februar 2018 (- 3 [X.] (A) - Randnummer 29 ff.). Die dortigen Fragen wären nach Ansicht des [X.]s auch vorliegend entscheidungserheblich. Im Fall ihrer Bejahung könnte die Rechtsprechung des [X.] zur - eingeschränkten - Haftung des [X.] in der Insolvenz lediglich für den Teil des künftigen Betriebsrentenanspruchs, der auf der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Arbeitnehmer erbrachten Betriebszugehörigkeit beruht, aufrechterhalten werden. Der von Art. 3 Absatz 4 Buchstabe b Richtlinie 2001/23/[X.] beziehungsweise Art. 5 Absatz 2 Buchstabe a Richtlinie 2001/23/[X.] geforderte Schutz der Arbeitnehmer wäre dann gewährt, da der [X.] nicht nur nach § 7 Absatz 2 [X.] für die Anwartschaft des [X.] eintreten müsste, sondern darüber hinaus auf der Grundlage von Art. 8 Richtlinie 2008/94/[X.] auch für den Teil des Betriebsrentenanspruchs des [X.], der darauf beruht, dass seine Vergütung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zu seinem Ausscheiden noch angestiegen ist.