Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2016, Az. VIII ZR 240/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:261016UVIIIZR240.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 240/15
Verkündet am:

26. Oktober 2016

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 242 ([X.]), 280, 323, 434, 437, 439, 440; Richtlinie
1999/44/[X.]. 3
Zur Unzumutbarkeit einer Fristsetzung zur Nachbesserung bei sporadisch
auftretenden sicherheitsrelevanten Mängeln eines verkauften Kraftfahrzeugs.

[X.], Urteil vom 26. Oktober 2016 -
VIII ZR 240/15 -
[X.]

[X.]

-
2 -

Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2016 durch
die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin
Dr.
[X.] sowie die
Richter Prof. [X.], [X.] und Kosziol

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 2. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger kaufte im Mai 2013 von der [X.], die mit Kraftfahrzeu-gen handelt, zu Bereits kurz nach Übergabe des Fahrzeugs führte die Beklagte wiederholt Re-paraturen am Fahrzeug, insbesondere an den Bremsen, durch.
Auch danach bemängelte der Kläger die Bremsen noch und beanstandete außerdem, es sei nunmehr auch das Kupplungspedal
nach Betätigung am Fahrzeugboden hän-gen
geblieben, so dass es in die Ausgangsposition habe zurückgezogen wer-den müssen.
Bei einer daraufhin am 18. Juli 2013 durchgeführten [X.] durch einen bei der [X.] beschäftigten [X.] trat der vom 1
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3 -

Kläger gerügte Mangel am Kupplungspedal auch bei mehrmaliger Betätigung der Kupplung nicht auf.
Ob die Beklagte sich -
wie der Kläger behauptet -
da-raufhin geweigert hat, die beanstandeten Defekte an der Bremse und der Kupp-lung zu reparieren, oder ob -
wie die Beklagte behauptet -
ihre Mitarbeiter dem Kläger angesichts der fehlenden Reproduzierbarkeit des gerügten Kupplungs-mangels
mitgeteilt haben,
dass derzeit kein Grund zur Annahme einer Mangel-haftigkeit und damit
für ein Tätigwerden bestehe und dass der Kläger, sollte das Kupplungspedal wieder hängen bleiben, das Fahrzeug erneut bei ihr vorstellen solle, ist zwischen den Parteien streitig.
Nachdem der Kläger in den folgenden Tagen unter Hinweis auf ein erneutes Hängenbleiben des [X.]
vergeblich versucht hatte, die Beklagte zu einer Äußerung über ihre Reparatur-bereitschaft zu bewegen, trat er am 22. Juli 2013 unter Hinweis auf die Mängel an der Bremse und der
Kupplung vom Kaufvertrag zurück
und legte das Fahr-zeug mit Ablauf des Monats still.
Das [X.] hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, Fest-stellung des Annahmeverzuges
sowie Zahlung von Schadensersatz (fehlge-schlagene Aufwendungen, Nutzungsausfallentschädigung und Erstattung vor-gerichtlicher Rechtsanwaltskosten) gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Beru-fung des [X.] hat das [X.] die Beklagte unter Abweisung der Klage
im Übrigen

zur Zahlung von 11.2, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des gekauften Fahrzeugs, sowie zur Zahlung weiterer 2., verurteilt und einen Annahmeverzug der [X.] festgestellt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf eine vollständige Abwei-sung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

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4 -

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 2. Oktober 2015
-
17 U 43/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse -
im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger könne vom [X.] gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, §§ 440, 323, 346 [X.] die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der von ihm gezogenen Gebrauchsvorteile verlangen, da er am 22. Juli 2013 wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Denn das Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, da nach dem eingeholten Sachverständigengutachten das Kupplungspedal
sich infolge eines bereits bei Übergabe vorhandenen und nicht auf Verschleiß zurückzuführenden Fehlers der in dem Kupplungsgeberzylinder eingebauten Kolbenstange [X.] nach Betätigung nicht wieder zurück in die
Ausgangsposition zurückgestellt habe, sondern hängen
geblieben sei.
Der vom Kläger auch auf diesen Mangel gestützte Rücktritt scheitere nicht daran, dass der [X.] keine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden sei. Eine solche Fristsetzung sei hier entbehrlich gewesen. Insoweit könne da-hinstehen, ob der Geschäftsführer der [X.] bei einem am 19. Juli 2013 geführten Telefonat weitere Reparaturen mit der Begründung abgelehnt habe, dass dies für die Beklagte wirtschaftlich nicht sinnvoll sei.
Denn nach der eige-nen Darstellung des [X.] durch die Beklagte habe eine der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gleichkommende Situation bestanden, nachdem die Mitarbeiter der [X.] dem Kläger angesichts des bei der [X.] am 18. Juli 2017 nicht reproduzierbaren Hängen-4
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bleibens des [X.] mitgeteilt hätten, dass kein Grund für die An-nahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein Tätigwerden seitens der [X.] bestünde; vielmehr solle der Kläger das Fahrzeug erneut vorstellen, wenn das Pedal wieder hängen bleiben sollte.
Der Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung
stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte danach eine Beseitigung von [X.] Mängeln nicht pauschal abgelehnt habe. Sie habe es aber abgelehnt, das Fahrzeug wegen des nach den Behauptungen des [X.] nur zeitweise auftre-tenden Mangels in der nach Art des gerügten Mangels notwendigen Weise nä-her zu untersuchen. Bei einem Mangel, der -
wie hier -
sicherheitsrelevante Fahrzeugteile betreffe, sei ein Verkäufer gehalten, das Fahrzeug ungeachtet des damit verbundenen wirtschaftlichen Aufwands notfalls auch über mehrere Tage hinweg näher zu untersuchen, um das Vorhandensein des gerügten Man-gels abzuklären.
Denn bei solchen Mängeln, auch wenn sie
nur zeitweise [X.],
sei es einem Käufer nicht zuzumuten, bis zu
ihrem erneuten Auftreten zuzuwarten und erst dann das Fahrzeug wieder beim Verkäufer mit der [X.] zur Mangelbeseitigung vorzustellen. Abgesehen davon, dass der [X.] den ihm entstandenen Aufwand für die Mangelerforschung
vom Käufer ersetzt verlangen könne, wenn sich nach näherer Untersuchung eine Mangel-freiheit herausstelle, bestünde bei Vorhandensein des gerügten Mangels im Falle einer weiteren Nutzung stets die Gefahr eines Unfalls, wenn der Mangel sich gerade in einer problematischen Verkehrssituation zeige.
Bei
einer solchen sicherheitsrelevanten Fallgestaltung habe der
Kläger die Haltung der [X.], auf die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht eingehen zu wollen, als deren
"letztes Wort"
verstehen können.
Ein Rücktritt von dem Kaufvertrag sei angesichts der erheblichen [X.] auf den Betrieb des Fahrzeugs auch nicht wegen Un-8
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erheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 [X.] ausgeschlos-sen. Zwar komme es insoweit grundsätzlich nicht auf die Funktionsbeeinträchti-gung, sondern auf das Verhältnis des [X.] zum Kauf-5
Prozent-Grenze liege.
Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung sei jedoch abzustellen, wenn -
wie hier -
das Vorhandensein und die Ursache der ohnehin
nur zeitweise auftretenden [X.]atik zum [X.]punkt der Rücktrittserklärung gerade auch für einen Verkäufer wie die Beklagte, die ihrer Verpflichtung zur Fehlersuche nur unzureichend genügt habe, ungeklärt seien; in einer solchen Konstellation könne einem Mangel selbst
dann die Erheblich-keit nicht abgesprochen werden, wenn sich im Nachhinein herausstelle, dass er tatsächlich mit vergleichsweise geringem Aufwand zu beseitigen gewesen sei.
Das Ausmaß der durch das zeitweise Hängenbleiben des [X.]
eintretenden Funktionsbeeinträchtigung sei nach dem Ergebnis
des erho-benen Sachverständigenbeweises als erheblich anzusehen. Danach habe das Fahrzeug nur als bedingt verkehrssicher eingestuft werden können, weil das beim Hängenbleiben notwendige Zurückziehen des [X.] zu einer Ablenkung des Fahrers vom Verkehrsgeschehen führe und damit die Gefahr eines Unfalls erhöhe.
Dem Kläger sei es schließlich nicht verwehrt, sich auf den von [X.] erklärten Rücktritt zu berufen und eine Rückabwicklung des Kaufvertrages zu verlangen, obwohl der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner Be-gutachtung den Mangel am Kupplungspedal durch Austausch des [X.] beseitigt habe. Zwar könnte dem Anspruch auf Rückabwicklung nach [X.] und Glauben die Grundlage entzogen sein, wenn
ein hinzugezoge-ner Sachverständiger mit Wissen und ausdrücklichem
Einverständnis des [X.] einen Mangel beseitige. Das sei hier aber nicht der Fall. Ebenso wenig ste-10
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he der weiter verfolgten Rückabwicklung entgegen, dass der Kläger das von ihm stillgelegte Fahrzeug anschließend wieder in Benutzung genommen habe. Denn für die Fortdauer seines Rückabwicklungswunsches habe er durchaus plausible Gründe wie ein mangelndes Vertrauen in das Fahrzeug sowie den Ablauf einer nicht mehr verlängerbaren Anschlussgarantie anführen können.
Hiervon ausgehend könne der Kläger unter Anrechnung der gezogenen Gebrauchsvorteile die Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Fahrzeugs, sowie die Feststellung des [X.] der [X.] beanspruchen. Darüber hinaus stehe ihm in der [X.] erkannten Höhe gemäß §
437 Nr. 3, § 284 [X.] ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die von ihm erworbene zwölfmonatige Anschlussgarantie, die durch die nach dem Rücktritt erfolgte
Fahrzeugstilllegung alsbald nutzlos ge-worden sei, sowie gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 [X.] ein
Anspruch auf
Nutzungsausfallentschädigung für den [X.]raum zwischen der
Stilllegung und der als erforderlich anzusehenden Anschaffung eines Interims-fahrzeugs
und gemäß § 437 Nr. 3 [X.] auf Ersatz seiner vorgerichtlich angefal-lenen Rechtsanwaltskosten
zu.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist.
Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem sporadisch auftretenden Hängenbleiben des [X.] um einen sicherheitsrelevanten Mangel des verkauften Fahrzeugs ge-handelt hat,
dessen in seinen Ursachen und Abhilfemöglichkeiten unklare Be-seitigung
die Beklagte in einer dem Kläger nicht zumutbaren und deshalb mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbundenen Weise hinausgeschoben
hat. 12
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Der Kläger war deshalb auch ohne ausdrückliche Setzung einer Frist zur [X.] gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Alt.
3, § 323 Abs. 1 [X.] mit den sich daraus nach
§ 346 [X.] ergebenden Rechtsfolgen zum Rücktritt
vom Kaufvertrag berechtigt, ohne dass die Beklagte dem mit Blick auf die sich nachträglich herausgestellten Mangelbeseitigungs-kosten den Einwand der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung (§
323 Abs. 5 Satz 2 [X.]) entgegen setzen kann. Da die Beklagte durch ihre Weigerung, die nach den Umständen
gemäß § 439 Abs. 1 [X.]
aufgrund der ihr mitgeteilten [X.]e gebotene Mangelerforschung und -beseitigung unverzüglich vorzunehmen, pflichtwidrig das Scheitern des Kaufvertrages verursacht hat, ist sie dem Kläger zugleich gemäß § 437 Nr. 3, § 284 [X.] zum Ersatz seiner vom Berufungsgericht festgestellten fehlgeschlagenen Aufwendungen (vgl. [X.]s-urteil vom 15. April 2015 -
VIII ZR 80/14, [X.], 1485 Rn. 24 mwN) sowie gemäß § 437 Nr. 3, 440 Satz 1 Alt. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 [X.] zum Ersatz seines [X.] (vgl. [X.]surteil vom 14. April 2010
-
VIII ZR 145/09,
NJW 2010, 2426 Rn. 13 ff.) einschließlich der durch die unge-bührliche Verzögerung der Mangelbeseitigung und den daran anknüpfenden Rücktritt veranlassten Rechtsanwaltskosten (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1
[X.]) verpflichtet.
1.
Nach den auf sachverständige Beratung gestützten Feststellungen des Berufungsgerichts
stellt das zeitweilige Hängenbleiben des [X.] am Fahrzeugboden, welches auf eine Fehlfunktion der im Kupplungszylin-dergeber eingebauten Kolbenstange zurückgeht,
einen bereits bei Gefahrüber-gang vorhandenen Sachmangel im Sinne von §
434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] dar. Denn vorbehaltlich weitergehender Anforderungen (vgl. § 434 Abs. 1 Satz
1, Satz 2 Nr. 1 [X.]) ist eine Sache
nach dieser Bestimmung (nur dann) frei von [X.], wenn sie sich
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und 15
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die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Für eine gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraftwagen insoweit grund-sätzlich nur dann, wenn er nach seiner Beschaffenheit keine technischen Män-gel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Ge-brauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen
([X.]surteil vom 10. März 2009 -
VIII ZR 34/08, [X.], 1588 Rn. 12 mwN).
Anders als die Revision, die
das Vorliegen eines Mangels zwar nicht in Abrede stellt,
in der genannten Fehlfunktion der zur üblichen Fahrzeugausstat-tung zählenden Kupplungshydraulik jedoch wegen einer immer noch [X.] manuellen Rückstellbarkeit der Kupplung lediglich einen [lässlichen] Kom-fortmangel
sehen will, hat das Berufungsgericht diesen Mangel in Übereinstim-mung mit den Ausführungen des Sachverständigen als sicherheitsrelevant ein-gestuft. Das lässt keinen Rechtsfehler
erkennen. Selbst wenn das Hängenblei-ben der Kupplung den zum Antrieb erforderlichen Kraftschluss zwischen Motor und Getriebe nicht beeinträchtigen sollte, drängt sich bereits
nach der allgemei-nen Lebenserfahrung die Richtigkeit der Feststellung des Berufungsgerichts
zumindest
für eine jederzeit mögliche problematische Verkehrssituation wie
et-wa ein Schalterfordernis während eines Überholvorgangs bei Gegenverkehr
geradezu auf. Denn in einer solchen Situation
kann
allein schon eine durch das Hängenbleiben der Kupplung hervorgerufene Irritation und/oder ein zur Bereini-gung der Lage eingeleiteter manueller
Rückstellvorgang angesichts des damit regelmäßig verbundenen [X.] und [X.]verzugs
die Unfall-gefahr signifikant erhöhen.
2.
Vergeblich wendet sich die Revision weiter gegen das vom [X.] verneinte Erfordernis einer dem Rücktritt vorausgegangenen er-folglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber der [X.]. Ob auf eine nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 [X.] grundsätzlich erforderliche, im Streitfall 16
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aber unterbliebene Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung verzichtet wer-den darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 und §
440 [X.], in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für
einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, abschlie-ßend geregelt sind (vgl. [X.]surteil vom 23. Januar 2013
-
VIII [X.], NJW 2013, 1523 Rn. 23 mwN). Dies hat das Berufungsgericht jedenfalls im Er-gebnis richtig entschieden.
a)
Zwar begegnet es
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wie die Revision zutreffend ausführt
-
Zweifeln, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme tragen, die Beklagte habe durch ihr Verhalten (konkludent)
die nach den Umständen gebotene ([X.]) Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Denn nach den dazu aufgegriffenen Äußerungen der [X.], die auch
der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen sind, hat diese über die bei der Fahrzeugvorführung nicht mögliche Reproduzierbarkeit der
Fehl-funktion hinaus weder das Bestehen des aktuell
lediglich nicht
verifizierbaren Mangels bestritten noch sonst ihre [X.] ein für [X.] in einer Weise abschließend verneint,
bei der auch eine Fristsetzung keine Um-stimmung hätte bewirken können (vgl. [X.]surteil vom 1. Juli 2015
-
VIII ZR 226/14, [X.], 1591 Rn. 33 mwN). Sie hat lediglich
ein Tätigwer-den von einem erneuten Hängenbleiben der Kupplung
bei einem künftigen Fahrzeuggebrauch und einer dadurch veranlassten weiteren Vorstellung des Fahrzeugs abhängig gemacht.
Eine Fristsetzung
war
aber
deshalb
entbehrlich, weil die dem Kläger in der beschriebenen Weise allein angebotene Abhilfe
nach
der gegebenen [X.] gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 [X.] unzumutbar war.
Zwar hat sich das [X.] mit diesem Gesichtspunkt nicht ausdrücklich befasst, sondern ihn in Teilen lediglich bei der von ihm bejahten ernsthaften und endgültigen Erfül-18
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lungsverweigerung mit berücksichtigt. Der [X.] kann diese Prüfung jedoch selbst vornehmen, weil die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s auch die Annahme einer Unzumutbarkeit tragen, ohne dass
es
insoweit
zusätzlicher tatsächlicher
Feststellungen
bedarf.
b)
Nach den Materialien des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen

Ge-setzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 ([X.], [X.]l. [X.]) sollte § 440 [X.] darauf ange-legt sein, die in § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 [X.] geregelten Fallgestaltungen zunächst und vor allem um den
Fall zu ergänzen, dass die Nacherfüllung in der Art, wie sie vom Käufer zu Recht gewählt worden ist, fehlgeschlagen ist (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Für den Begriff des Fehlschlagens ist dabei an die vorgefundene Rechtsprechung zu § 11 Nr. 10 Buchst. [X.] angeknüpft worden, nach der sich die wesentlichen Erscheinungsformen des Fehlschla-gens in der objektiven und subjektiven Unmöglichkeit, der Unzulänglichkeit, der unberechtigten Verweigerung, der
ungebührlichen
Verzögerung oder dem miss-lungenen Versuch
der Nachbesserung geäußert haben ([X.]surteil vom 2.
Februar 1994 -
VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004 unter [X.] b mwN). Zugleich ist darauf hingewiesen worden, dass in diesem Zusammenhang auch Fälle ei-nes Fehlschlagens anerkannt seien, in denen eine Nachbesserung wegen Un-zumutbarkeit für den Käufer nicht in Betracht kommt (BT-Drucks. 14/6040, aaO).
Dementsprechend sollten mit dem Begriff des Fehlschlagens die Fälle umschrieben werden, in denen es der Bestimmung einer Frist nicht bedarf, und zwar unter Einschluss derjenigen Fälle, in denen -
trotz entsprechender Versu-che -
nicht davon gesprochen werden kann, dass der Verkäufer Abhilfe ge-schaffen hat (BT-Drucks. 14/6040, aaO).
Zur Vermeidung bestehender Zweifel, ob man unter einem Fehlschlagen der Nacherfüllung auch den
Fall der Unzumutbarkeit fassen kann, ist dieser 20
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Begriff zusätzlich in die Gesetzesfassung aufgenommen worden.
Zugleich war mit der Aufnahme dieses Merkmals eine Umsetzung von Art. 3 Abs. 5, 3. Spie-gelstrich der Richtlinie 1999/44/[X.] und des Ra-tes (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) vom 24. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ([X.].
Nr.
L
171 S. 12; im Folgenden: Richtlinie 1999/44/[X.])
beabsichtigt, wo-nach der Verbraucher -
über den im 2. Spiegelstrich geregelten Fall, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist
Abhilfe geschaffen hat, hinaus -
eine Vertragsauflösung auch verlangen kann, wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für
den Verbraucher Abhilfe geschaffen hat. Ebenso war die in diesem Merkmal angesprochene (Un-)Zumutbarkeit auf eine Konkretisierung von Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/[X.]
ange-legt, wonach die Nachbesserung innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher unter Berücksichtigung der Art der Sache und des Zwecks, für den der Verbraucher die Sache benötigt, erfolgen muss
(BT-Drucks. 14/6040, aaO, [X.] f.).
c) Die Materialien belegen danach, dass der Gesetzgeber über die in §
440 Satz 1 Alt. 3 [X.]
geregelte Alternative der Unzumutbarkeit einen Rück-tritt ohne vorherige Fristsetzung
jedenfalls bei einem -
wie hier -
Verbrauchs-güterkauf (§
474 [X.]) auch in Fällen zulassen wollte, in denen eine vom Käu-fer berechtigterweise gewählte Art der Nacherfüllung zwar (noch) nicht endgül-tig vom Verkäufer verweigert
ist und auch nicht als in einem engeren Wortsinn fehlgeschlagen angesehen werden
kann, in denen der Verkäufer einer Nacher-füllung aber
unberechtigt Hindernisse in den Weg gestellt hat, die
geeignet sind, dem Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten in Bezug auf den von ihm erstreb-ten [X.] zu
bereiten
(ähnlich auch [X.]/[X.], [X.], Stand: März 2016, § 440 Rn. 20). So verhält es sich im Streitfall
angesichts der Sicherheitsrelevanz des Mangels.
22
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aa) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer in diesem Sinne gemäß §
440 Satz 1 Alt. 3 [X.] unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu zählen
neben Art und Ausmaß einer Be-einträchtigung der Interessen des Käufers etwa auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers
und
diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen
sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien
(vgl. [X.]surteil
vom 15. April 2015 -
VIII ZR 80/14, aaO
Rn. 22).
bb)
Das Fahrzeug war aufgrund des gelegentlichen Hängenbleibens des [X.] nicht mehr hinreichend verkehrssicher (dazu vorstehend un-ter

[X.]). Hieran anknüpfend ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass dem Kläger, der das Fahrzeug tatsächlich auch mit Ablauf des Monats Juli 2013 stillgelegt hat, eine weitere Benutzung aus Sicherheits-gründen nicht mehr zumutbar war.
Die Erklärung der Mitarbeiter der [X.] anlässlich der Vorführung des Fahrzeugs,
es bestünde kein Grund für die An-nahme einer Mangelhaftigkeit und damit ein Tätigwerden, solange der behaup-tete Mangel nicht auftrete, und der Kläger solle das Fahrzeug erneut bei ihr [X.], sofern das Kupplungspedal
wieder hängen bleibe, hat die Beseitigung des tatsächlich vorhandenen Mangels auf unbestimmte [X.] hinausgeschoben. Diese Haltung hat damit faktisch zugleich
eine verantwortungsvolle
Benutzbar-keit des Fahrzeugs weitgehend aufgehoben, da der verkehrsunsichere Zustand angesichts der Ungewissheit über ein erneutes Auftreten der Fehlfunktion auf
kaum absehbare [X.] fortbestanden hat und es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, das Risiko der Benutzung eines mit einem derartigen Mangel behafteten Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr auf sich zu nehmen.
cc) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen,
die Beklagte sei, nach-dem ihre Mitarbeiter bei der von ihnen im Beisein des [X.] durchgeführten Überprüfung durch mehrfaches Treten des [X.] kein
Hängenblei-23
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ben hätten feststellen können, nicht verpflichtet gewesen, das Fahrzeug nur auf den vom Kläger behaupteten Mangel hin einer aufwändigen und kostenintensi-ven Prüfung zu unterziehen. Dabei übersieht die Revision, die hierbei -
anders als das Berufungsgericht -
auch nicht zwischen sicherheitsrelevanten und sons-tigen Mängeln differenzieren will,
dass ein Käufer den Anforderungen an ein die [X.] gemäß § 439 Abs. 1 [X.] auslösendes Nacherfüllungs-verlangen bereits dadurch genügt, dass er
dem Verkäufer neben einer Einräu-mung der [X.] ([X.]surteil vom 3. März 2010
-
VIII [X.], NJW 2010, 1448 Rn. 12 mwN)
die [X.]e hinrei-chend genau bezeichnet und ihm auf diese Weise eine Prüfung der Ursachen des in den Symptomen zum Ausdruck kommenden Mangels sowie der in [X.] kommenden Abhilfemöglichkeiten ermöglicht (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Oktober 2008 -
VII ZR 80/07, [X.], 354 Rn. 19
[Werkvertragsrecht]; OLG
München, [X.], 1338, 1339; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., Rn.

689; jeweils mwN).
Auch das von der Revision als nacherfüllungshindernd reklamierte [X.] hat die Beklagte nicht berechtigt, die mit Erhebung des am 18. Juli 2013 vom Kläger erhobenen Nachbesserungsverlangens fällig gewordene Ver-pflichtung zur Nacherfüllung als mit einer lediglich oberflächlichen Überprüfung der Rückstellfähigkeit des [X.] zunächst erfüllt anzusehen und den Kläger darauf zu verweisen, eine genauere Überprüfung erst künftig bei einem weiteren Auftreten der Fehlfunktion vorzunehmen. Denn das Risiko der an den angezeigten [X.]en ansetzenden Ursachenklärung einschließlich des damit verbundenen [X.] ist grundsätzlich dem Verkäufer zugewie-sen (vgl. § 439 Abs. 2 [X.]).
3.
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Pflichtverletzung der [X.] nicht für unerheblich erachtet und deshalb auch keinen Ausschluss 26
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des Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 [X.] angenommen.
Ob die Pflichtverletzung als unerheblich einzustufen, der Mangel also als geringfügig anzusehen ist, beurteilt sich im Wege einer umfassenden Interessenabwägung
([X.]surteil vom
28. Mai 2014 -
VIII ZR
94/13,
[X.]Z 201, 290 Rn.
16
mwN). Diese hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise da-hin angestellt, dass der im Streit stehende Mangel ungeachtet des dafür anzu-setzenden Reparaturaufwandes

f-preis von
dreieinhalb Prozent entspricht, nicht als geringfügig einzustufen ist.
a)
Nach der Rechtsprechung
des [X.]s ist die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 [X.] bei einem behebbaren Sachmangel
im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Inte-ressenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kauf-preises überschreitet
([X.]surteil vom 28. Mai 2014 -
VIII ZR 94/13, aaO Rn.
12, 30). Die zur Anwendbarkeit dieser Regelfallbetrachtung vorausgesetzte Behebbarkeit des Mangels hat das Berufungsgericht jedoch unter Hervorhe-bung der zum [X.]punkt der Rücktrittserklärung bestehenden Ungewissheit über die Mangelursache
sowohl aufseiten des [X.] als auch aufseiten der [X.], deren Mitarbeiter das ihnen angezeigte [X.]
entweder nicht geglaubt oder für zumindest vorübergehend vernachlässigenswert und deshalb
nicht für sofort [X.] gehalten haben, rechtsfehlerfrei ver-neint.
b) Nach der Rechtsprechung des [X.]s kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel als geringfügig einzustufen ist, auf den [X.]punkt der Rücktrittserklärung des Käufers
an, hier also
auf den 22. Juli 2013 und nicht auf die erst nachträglich im Zuge der gerichtlichen Mangelbegutachtung im Som-mer 2014 zur [X.] und deren Beseitigung gewonnenen Erkenntnis-28
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se. Denn ein zum [X.]punkt der Rücktrittserklärung erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass es dem Verkäufer möglicherweise zu einem späteren [X.]punkt noch hätte gelingen können, das Fahrzeug in einen der ge-forderten Beschaffenheit entsprechenden Zustand zu versetzen ([X.]surteil vom 6. Februar 2013 -
VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 18 mwN).
Solange die Ursache eines aufgetretenen [X.]s jedoch un-klar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhaupt und mit welchem Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann.
In dieser Situati-on kann
die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig nur an der von dem [X.] ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung gemessen
wer-den.
Diese hat das Berufungsgericht, welches das Fahrzeug angesichts des sporadischen Hängenbleibens des [X.] rechtsfehlerfrei als nur bedingt verkehrssicher eingestuft hat (dazu vorstehend [X.]), folgerichtig als mehr als nur unerheblich eingestuft.
Das steht im Einklang mit der Rechtspre-chung des [X.]s, der auch bisher schon Einschränkungen der Ge-brauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, die Verkehrssicherheit beeinträchti-gen können,
selbst wenn sie nur sporadisch auftreten, als einen erheblichen Mangel
angesehen hat ([X.]surteile vom 9. März 2011 -
VIII ZR 266/09, WM
2011, 1244 Rn. 17; vom 28. Mai 2014 -
VIII ZR 94/13, aaO Rn.
52).
4.
Vergeblich macht die Revision
schließlich geltend, der Kläger könne sich auf den von ihm erklärten Rücktritt nicht berufen, weil der Sachverständige den vom ihm festgestellten Mangel am Kupplungsgeberzylinder mit jedenfalls stillschweigendem Einverständnis des [X.] beseitigt habe.
Zwar könnte der Kläger nach der Rechtsprechung des [X.]s unter dem Gesichtspunkt treuwid-rigen Verhaltens (§ 242 [X.]) gehindert sein, an der durch den wirksam erklär-ten Rücktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, wenn die durch Austausch 30
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des defekten Kupplungsgeberzylinders gegen ein Neuteil erfolgte [X.] durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen mit seiner Zustim-mung erfolgt wäre
(vgl. [X.]surteil vom 5. November 2008 -
VIII ZR 166/07, [X.], 508 Rn. 23). Ein solches,
das Festhalten am Rücktritt treuwidrig erscheinen lassendes Einverständnis hat das Berufungsgericht
indes nicht fest-gestellt.
Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
Die widerspruchslose Hinnahme des allein der Feststellung der [X.] dienenden Teilaustauschs durch den Sachverständigen kann ein [X.] nicht begründen. Für den Wiedereinbau der mangelbehafteten [X.] hatte der Kläger nach erklärtem Rücktritt keinen Anlass (vgl. [X.]surteil vom 5. November 2008
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VIII ZR 166/07, aaO). [X.] hat das Berufungs-gericht im Übrigen angenommen, dass die vorübergehende [X.] durch den Kläger nach durchgeführter Begutachtung
einem Festhalten
am Rücktritt nicht entgegensteht.
[X.]
Dr. [X.]
[X.]

[X.]
Kosziol

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.05.2015 -
12 [X.]/13 -

[X.], Entscheidung vom 02.10.2015 -
17 U 43/15 -

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