Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2009, Az. EnVR 79/07

[X.][X.] 79/07[X.]erkündet am: 3. März 2009 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 21 Abs. 2; [X.] § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 4 Abs. 5 a) Die Regulierungsbehörde darf im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung [X.] des Betreibers eines Energieversorgungsnetzes nur insoweit in Ansatz bringen, als dieses [X.] ist. Der Antragsteller hat die für die Prüfung der Betriebsnotwendigkeit maßgeblichen Umstände darzule-gen. b) Zur Berechnung der Netzkosten bei verpachtetem Netzbetrieb. [X.], [X.]uss vom 3. März 2009 - [X.] 79/07 - [X.] - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 3. März 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Raum, Prof. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der [X.] wird der [X.]uss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 24. Oktober 2007 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen [X.]erhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 740.000 Euro festgesetzt. Gründe: [X.] ist eine mittelbare Tochtergesellschaft der Städte [X.] und Neu-[X.]. Sie hat von einer weiteren Konzerngesellschaft das örtliche [X.] gepachtet. 1 - 3 - Die [X.] genehmigte mit [X.]uss vom 19. Dezember 2006 [X.] unter Zurückweisung des weitergehenden [X.] [X.] für den Zeitraum ab Zustellung des [X.]usses bis zum 31. März 2008 um etwa 21% niedrigere als von der Antragstellerin beantragte Netzentgelte. Dies [X.] sie mit Kürzungen bei den Positionen kalkulatorische [X.], kalkulatorische Abschreibung und kalkulatorische Gewerbesteuer. 2 Gegen diesen [X.]uss hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid der [X.] aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden, weil dieser hinsichtlich der Berechnung der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer der Netzbetreiberin sowie hinsichtlich der Kürzung der kalkulatorischen Abschrei-bungen bei der Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch geschützt" beim [X.] rechtswidrig sei. Die [X.] Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerden der Antragstellerin und der [X.]. 3 II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist nur im Hinblick auf die Hö-he der angesetzten [X.] begründet. Im Übrigen bleiben ihre Be-anstandungen erfolglos. 4 1. Umlaufvermögen Die Kürzungen des Umlaufvermögens bei der kalkulatorischen Eigenka-pitalverzinsung begegnen keinen rechtlichen Bedenken. 5 - 4 - a) Das Beschwerdegericht hat diese Kürzungen damit begründet, dass bei der Ermittlung des [X.]en Eigenkapitals gemäß § 7 [X.] (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) zwar grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen seien. Dies schließe aber eine Kürzung des Umlaufvermögens wegen man-gelnder [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht aus. Die [X.] habe das Umlaufvermögen zulässigerweise unter Zuhil-fenahme der Kennzahlen der [X.] über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender [X.] Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Danach habe der ermittelte Durchschnittswert für den Anteil der Forderungen am Umsatz 19,82% betragen, so dass der von der [X.] unter Hinzurechnung eines [X.] anerkannte Anteil der Forderungen am Umsatz von 25% nicht zu beanstanden sei. Dies werde auch durch einen [X.]ergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in [X.] gestützt, bei dem dieser Anteil 15,1% ausma-che. Da es sich um eine hypothetische [X.]ergleichsbetrachtung handele, könne der [X.] keine weitergehende Nachweispflicht auferlegt werden. Dabei dürfe der [X.]ergleich nicht auf andere [X.] beschränkt werden, weil diese ebenfalls Monopolisten seien und ein [X.]ergleich von [X.] untereinander nicht die fiktive Wettbewerbssituation darstellen könne. Die [X.] habe insoweit zu Recht auf den Umsatz abgestellt, weil dieser die Zahlungseingänge abbilde, die der Schaffung von Liquidität zur [X.] des operativen Geschäfts und damit dem Umlaufvermögen dienten. Demgegenüber habe die Antragstellerin nicht aufgezeigt, dass sich bei funktio-nierendem Wettbewerb im geltend gemachten Umfang verzinsbare Forderun-gen eingestellt hätten. Diese Kürzung dürfe auch nicht einem späteren Miss-brauchsverfahren vorbehalten bleiben (§ 30 [X.]), weil nach § 21 Abs. 2 [X.] der Grundsatz der Kostenorientierung schon im [X.]erfahren über die [X.] der Entgelte zu berücksichtigen sei. Ob die angesetzten Werte 6 - 5 - wettbewerbsanalog seien, könne nicht nur aufgrund eines [X.]ergleichsverfahrens nach § 21 Abs. 3 und 4 [X.] festgestellt werden. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 7 aa) Für die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 [X.] a.F. ist das Umlaufvermögen nicht stets mit seinem bilanziellen Wert in Ansatz zu bringen. [X.]ielmehr ist eine Überprüfung und [X.] Korrektur dieses Wertes nach dem Maßstab der Betriebsnotwendig-keit vorzunehmen. [X.] ist im Rahmen der [X.] gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] a.F. das Umlaufvermögen nur insoweit, als es [X.] ist. 8 (1) Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser [X.]orschrift. Danach kommt es unter anderem für das Eigenkapital und das Sachanlagevermögen auf dessen Betriebsnotwendigkeit an. Da auch das Umlaufvermögen Bestand-teil des Eigenkapitals ist, muss das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit auch hierfür gelten. 9 (2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet auch die Entstehungsgeschichte der Gasnetzentgeltverordnung kein anderes [X.]erständ-nis des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] a.F. Die Begründung des [X.] zu dieser Norm ([X.]. 247/05, [X.]) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des § 7 Abs. 1 und 2 [X.] a.F. In der Entwurfsfas-sung des § 7 [X.] fand sich das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit nur in Satz 1 und im Obersatz des Satzes 2, so dass diese [X.]oraussetzung ohne [X.] bei allen Einzelpositionen des Eigenkapitals gelten sollte. Dass der [X.] durch die im weiteren Gesetzgebungsverfahren erfolgte zusätz-liche Einfügung des Adjektivs "[X.]" in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 [X.] a.F. eine Beschränkung dieser Tatbestandsvoraussetzung auf [X.] - 6 - lagen vornehmen wollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Im Gegen-teil spricht gegen einen solchen Willen des [X.]erordnungsgebers die mit der [X.] zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 ([X.]) erfolgte Ände-rung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 [X.] a.F., wonach auch vor den Wörtern "Neuanlagen", "Finanzanlagen" und "Umlaufvermögen" jeweils das Wort "[X.]" eingefügt wurde. Diese nach der Begründung des Bundesrates "Korrektur eines redaktionellen [X.]ersehens" sollte klarstellen, dass nur Restwerte bzw. Bilanzwerte [X.]er [X.]ermögensgegenstände verzinst werden können ([X.]. 417/07 ([X.]uss), [X.]). (3) Schließlich legen auch der Normzweck des § 7 [X.] und die für seine Auslegung maßgebliche gesetzliche Grundlage eine Begrenzung der [X.]erzinsung auf das [X.]e Umlaufvermögen nahe. 11 Die Bemessung der Netzentgelte richtet sich gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.[X.].m. § 24 [X.] nach den Regelungen der Gasnetzentgeltverordnung. Sie erfolgt kostenorientiert, soweit die [X.]erordnung nicht selbst Abweichungen [X.]. Damit ist für die Entgeltbestimmung auch § 21 Abs. 2 Satz 2 [X.] an-wendbar, der die kostenorientierte [X.] näher umschreibt. 12 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich dem im Absatz 2 Satz 1 genannten [X.]erweis auf die Rechtsverordnung nach § 24 [X.] nicht entnehmen, dass die Regelung des Satzes 2 unberücksichtigt bleiben müsste. Dies verdeutlicht schon die Regelung des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], die den [X.]erordnungsgeber verpflichtet, Methoden zur Bestimmung der Entgelte für die Netzzugänge gemäß §§ 20 bis 23 [X.] festzulegen. Deshalb finden auf die Entgeltgenehmigung § 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] gleichermaßen Anwendung. 13 - 7 - Im Übrigen bedingen sich beide Sätze und stehen in einem untrennbaren Zusammenhang. Aus ihnen ergibt sich der Grundsatz der Wettbewerbsanalogie (vgl. Salje, [X.] § 21 [X.]. 3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 21 [X.]. 11). Nach § 21 Abs. 2 [X.] ist nämlich in zweifacher Hinsicht eine Grenze für die Ansatzfähigkeit von wirtschaftlichen Kennziffern des [X.] zu beachten. Eine Grenze gilt sowohl für die Kostenseite, die nur die Be-rücksichtigung solcher Kosten oder [X.] erlaubt, die sich ihrem Umfang nach bei (fiktiver) Zugrundelegung wettbewerblicher Bedingungen [X.] würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Das Korrektiv [X.] gilt aber auch für die anzusetzenden [X.]ermögenswerte, die die Grundlage für die Eigenkapitalverzinsung bilden. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste [X.]erzin-sung zu gewährleisten. Dies bezieht sich nicht nur auf die Zinshöhe, sondern auch auf den Ansatz des [X.] verzinslichen [X.] Eigenkapitals selbst. 14 (4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde werden die "Über-hänge" des Umlaufvermögens nicht durch die Begrenzung der [X.] auf 40% aufgefangen, die nach § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] für die kalkulatori-sche Bestimmung der Netzentgelte maßgeblich ist. Dieser Wert gibt lediglich an, bis zu welchem Prozentsatz Eigenkapital als Eigenkapital und ab welchem es als Fremdkapital verzinst wird. Damit trägt der [X.]erordnungsgeber dem Um-stand Rechnung, dass es nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinn-voll erscheint, wenn Unternehmen langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufweisen ([X.], [X.]. v. 14.8.2008 - [X.] 35/07 [X.]. 65 [X.] Stadtwerke [X.]). 15 Der Frage, ob Teile des Eigenkapitals kalkulatorisch als Fremd- oder als Eigenkapital verzinst werden, ist jedoch die Frage vorgelagert, ob und in wel-cher Form das Eigenkapital überhaupt in die [X.]erzinsung einbezogen werden kann. 16 - 8 -
(5) Anders als die Antragstellerin meint, sind Kürzungen des [X.] auf das [X.]e Maß auch bereits im [X.] zu berücksichtigen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine solche Prüfung einem späteren Missbrauchsverfahren nach § 30 [X.] vorbe-halten bleiben soll. Wie bereits dargelegt, stellt die grundlegende [X.]orschrift des § 21 Abs. 2 [X.] für die [X.] auf ein Unternehmen ab, das in seinen wirtschaftlichen Grundlagen so zu behandeln ist, als ob es im Wettbewerb stünde. Dies schließt ein, auch entsprechende Überhänge beim Umlaufvermö-gen zu kürzen. Eine solche Kürzung des Umlaufvermögens auf das unter [X.] zu erwartende Maß dient unmittelbar der Festlegung an-gemessener Netzentgelte. Darüber hinaus könnte im Missbrauchsverfahren eine entsprechende Preisbeanstandung nicht mehr erfolgen. Entgelte, die die Obergrenzen der erteilten Genehmigung nach § 23a [X.] nicht überschreiten, gelten nämlich gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] als sachlich gerechtfer-tigt. Dies verdeutlicht, dass die angemessenen Netzentgelte allein im hierfür vorgesehenen "ex ante"-Genehmigungsverfahren zu bestimmen sind. 17 (6) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dürfen Kürzungen des Umlaufvermögens nicht nur auf der Grundlage eines in § 21 Abs. 3 und 4 [X.] vorgesehenen [X.]ergleichsverfahrens erfolgen. Diese Regelungen bilden die gesetzliche Grundlage für entsprechende Datenerhebungen der [X.], hindern diese aber nicht, anderweitig verfügbare [X.]ergleichsda-ten zu verwerten, die auf die Wirksamkeit nicht wettbewerbskonformer Parame-ter schließen lassen. Eine Ausschließlichkeit des besonderen [X.]ergleichsverfah-rens nach § 21 Absätze 3 und 4 [X.] besteht nicht. 18 bb) Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht die von der [X.] vorgenommenen Kürzungen des Umlaufvermögens gebilligt. 19 - 9 - (1) Da die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens tatbestandliche [X.]oraussetzung für dessen Berücksichtigung im Rahmen der [X.] ist, obliegt es dem Netzbetreiber, die Betriebsnotwendigkeit des von ihm in Ansatz gebrachten Umlaufvermögens nachvollziehbar darzulegen. [X.] gehört auch, dass er plausibel erläutert, warum der angesetzte [X.] in dieser Höhe für den Netzbetrieb notwendig ist. 20 Im [X.]erwaltungsverfahren ist zwar grundsätzlich die Behörde verpflichtet, den Sachverhalt in eigener [X.]erantwortung aufzuklären (§ 24 [X.]). Dieser Pflicht der Behörde stehen jedoch Obliegenheiten der Beteiligten gegenüber, die bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben sollen (vgl. § 26 Abs. 2 [X.]). Die [X.] begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der [X.]erwal-tungsbehörde. Diese braucht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht zu [X.], die der Betroffene ihr zu unterbreiten hat (vgl. [X.], Urt. v. 7.11.1986 [X.] 5 C 27/85, N[X.]wZ 1987, 404, 405). 21 In welchem Umfang einen [X.]erfahrensbeteiligten über die allgemeine [X.] hinausgehende Mitwirkungspflichten treffen, bestimmt sich nach den zugrunde liegenden Fachgesetzen (vgl. [X.]E 74, 222, 224 f.). Dort wird der von den Beteiligten beizubringende Tatsachenstoff im Einzelnen fest-gelegt (vgl. Kallerhoff in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 26 [X.]. 57 f.; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 26 [X.]. 44a). Solche Pflichten treffen nach dem [X.] in [X.]erbindung mit der Gasnetzentgeltver-ordnung die Netzbetreiber, die um eine Genehmigung der von ihnen beantrag-ten Netzentgelte nachsuchen. So hat der Netzbetreiber nach § 23a Abs. 3 Satz 4 [X.] die von ihm geltend gemachten Entgelte auf der Grundlage einer Kalkulation darzustellen (Nr. 1) und die Änderung der Entgelte unter Berück-sichtigung der Rechtsvorschriften der Gasnetzentgeltverordnung zu begründen (Nr. 3). Die Regulierungsbehörde kann nach § 23a Abs. 3 Satz 6 [X.] weitere 22 - 10 - Angaben des Antragstellers anfordern, wenn sie diese für die Prüfung der [X.]svoraussetzungen für erforderlich hält. Daraus ergibt sich, dass der Netzbetreiber die seinen Antrag rechtfertigenden Umstände [X.] gegebenenfalls nach Aufforderung durch die Regulierungsbehörde [X.] vortragen und erläutern muss. Ist er [X.] wie die Antragstellerin [X.] Pächter des Netzes, hat er gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] auch nachzuweisen, dass keine größeren Kosten anfal-len, als wenn der Betreiber selbst Eigentümer des Netzes wäre. Zusammengefasst obliegt dem Netzbetreiber im Entgeltgenehmigungs-verfahren nach § 23a [X.] aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die Darlegung, dass die im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] a.F. beantragten Wertansätze hinsichtlich des Finanz- und Umlauf-vermögens gerechtfertigt sind. Seine Darlegungslast erstreckt sich auch auf die Betriebsnotwendigkeit der geltend gemachten Wertansätze. Dabei kann [X.] die Regulierungsbehörde auf eine nähere Darlegung durch den [X.] verzichten, soweit sie die Betriebsnotwendigkeit ohne weiteres als plausibel ansieht. 23 (2) Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die von der Bundesnetz-agentur vorgenommenen Kürzungen des Umlaufvermögens nicht zu beanstan-den. Die Antragstellerin ist durch sie jedenfalls nicht beschwert. 24 (a) Die Antragstellerin hat [X.] trotz entsprechender Aufforderung durch die [X.] [X.] nicht dargelegt, dass ein Umlaufvermögen in der von ihr angesetzten Höhe und insbesondere der hohe Forderungsbestand für den Netzbetrieb notwendig sind. Dies gilt sowohl für ihren eigenen Forderungsbe-stand als auch für denjenigen der [X.]in. Die Antragstellerin hat sich darauf beschränkt, Besonderheiten des [X.] aufzuzeigen, ohne ausreichend darzulegen, dass die Führung ihres Netzbetriebs ein Umlauf-vermögen in der von ihr angesetzten Höhe erfordert. Soweit die Antragstellerin 25 - 11 - erhebliche jahreszeit- und wetterbedingte Einnahmeschwankungen geltend macht, fehlt es an konkreten, mit Zahlenmaterial aus früheren Gaswirtschafts-jahren unterlegten Berechnungen, welche die Höhe des von ihr für [X.] gehaltenen Umlaufvermögens nachvollziehbar erklären würden. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass den behaupteten Einnahmeschwankungen kurz-fristig zu bedienende [X.]erbindlichkeiten gegenüberstehen, die ein überdurch-schnittlich hohes Umlaufvermögen als [X.] erscheinen lassen. [X.]ielmehr gilt insoweit, dass die Antragstellerin in den Zeitspannen, in denen größere Mengen Gas durchgeleitet werden, auch höhere Einnahmen erzielt. Auf der Ausgabenseite werden in dem Zeitraum höherer Durchleitung [X.] abgesehen von einem möglicherweise höheren Überwachungs- und War-tungsbedarf der Leitungen [X.] keine wesentlichen Zusatzausgaben erforderlich. Die laufenden Kosten des Netzbetreibers betreffen ansonsten nur die [X.] seiner Netze. Die aus dem Umlaufvermögen zu bestreitenden Aufwendungen sind eher niedriger als in anderen Wirtschaftszweigen. [X.] dafür, warum abhängig von der Durchleitungsmenge ein [X.] Umlaufvermögen vorzuhalten sein könnte, zeigt die Antragstellerin nicht auf. Die Betriebsnotwendigkeit des hohen Forderungsbestands des [X.] lässt sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Investitionsplan entnehmen. Die dort genannten Investitionen können die Höhe des Forderungsbestands nicht rechtfertigen. Der vorgelegte Investitionsplan sieht zwischen den Jahren 2007 bis 2012 Investitionen in einer Gesamthöhe von über 35 Mio. Euro vor, die zu einem Teil aus den verdienten [X.], im Übrigen aber aus Eigenkapital (in Höhe von über 18 Mio. Euro) bestrit-ten werden sollen. Dieser Investitionsplan beruht im Wesentlichen auf dem Ein-satz von Eigenkapital und entspricht schon deshalb nicht dem Wirtschaften ei-nes im Wettbewerb stehenden Unternehmens. Damit würde das mit der [X.] nach § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] festgelegte Ziel verfehlt, das ein-26 - 12 - gesetzte Eigenkapital auf höchstens 40% zu begrenzen, weil sich eine höhere Eigenkapitalquote unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen würde (vgl. [X.], [X.]. v. 14.8.2008 [X.] [X.] 35/07 [X.]. 65 [X.] Stadtwerke [X.]). Die von der Antragstellerin beabsichtigte Finanzierung ihrer [X.] würde vielmehr im Ergebnis dazu führen, dass die Eigenkapitalquote noch weiter anstiege, mithin also ein Ergebnis entstünde, das sich noch weiter von dem Leitbild des § 21 Abs. 2 [X.] entfernen würde. Hinzu kommt, dass langfristige und erhebliche Investitionen bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen nicht aus dem Umlaufvermögen finanziert werden. Eigenkapital im Blick auf zukünftige Investitionen bildet [X.] worauf das Beschwerdegericht zutreffend hingewiesen hat [X.] ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen über das Anlagevermögen, indem es Finanzanlagen bildet, die eine [X.]erzinsung des eingesetzten Kapitals ermöglichen. Dies gilt im besonde-ren Maße für Finanzmittel, die erst in der folgenden Kalkulationsperiode benö-tigt werden. Bei entsprechend langfristigen Investitionen wird ein im Wettbe-werb stehendes Unternehmen eine möglichst lukrative [X.]erzinsung des [X.]. Die Zinsen wären dann nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] kostenmindernd gegenzurechnen. Der [X.] kann nicht, um sich eine Anrechnung von Zinsen zu ersparen, Umlaufvermögen ansammeln und dafür eine Eigenkapitalverzinsung geltend machen. 27 Da hier weder dargetan noch ersichtlich ist, dass aus dem hohen Forde-rungsbestand überhaupt Zinseinnahmen entstehen, scheidet die von der [X.] erörterte Möglichkeit aus, den Forderungsbestand als Finanzanlage einer Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Alt. 1 [X.] zu unterwerfen. 28 (b) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung, ob den Durchschnittswer-ten der [X.] für die Feststellung des [X.]en 29 - 13 - Umlaufvermögens der ihnen vom Beschwerdegericht beigelegte Indizwert zu-kommen kann. Hiergegen könnten allerdings Bedenken bestehen. Zwar sind solche [X.]ergleichsbetrachtungen grundsätzlich ein geeignetes Instrument, um nicht wettbewerbskonforme Strukturen aufzudecken (vgl. [X.] 163, 282, 287 [X.] Stadtwerke Mainz; [X.]St 52, 1 [X.]. 13, 19 [X.] [X.]). Die vom Be-schwerdegericht zugrunde gelegten [X.] beziehen sich aber auf eine Gesamtbetrachtung über alle Branchen und lassen vor allem die Schwan-kungsbreite und die [X.]erteilungshäufigkeit von Abweichungen von dem statisti-schen Mittelwert nicht erkennen. Um die Aussagekraft der Durchschnittswerte zu erhöhen, wären ergänzende Erhebungen dazu sinnvoll, welche strukturellen Rahmendaten ein höheres Umlaufvermögen bedingen können und in welchem Umfang diese Faktoren branchentypisch auf einen Netzbetrieb zutreffen. 30 Diese Bedenken können hier jedoch dahinstehen. Nimmt die Bundes-netzagentur die Wertansätze hin, die über die Durchschnittswerte der Statistik der [X.] hinausgehen und sich im Bereich eines von ihr ak-zeptierten "Sicherheitszuschlags" bewegen, wird die Antragstellerin hierdurch jedenfalls nicht beschwert. [X.]ielmehr wird sie hierdurch bis zu einer gewissen Grenze lediglich von ihrer Mitwirkungspflicht, die Betriebsnotwendigkeit des von ihr in Ansatz gebrachten Betriebsvermögens zu begründen, entlastet. 31 c) Die Kürzung des Wertansatzes des Umlaufvermögens führt nicht zu einer Kürzung der Position Abzugsvermögen. Was als [X.] anzuse-hen ist, ergibt sich abschließend aus § 7 Abs. 2 [X.]. Kürzungen des [X.]s i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Alt. 1 [X.] rechtfertigen des-halb keine Kürzung des [X.]. 32 - 14 - Allerdings kann ein Zusammenhang zwischen der Höhe des [X.] und dem [X.] bestehen. Ist das [X.] nämlich hoch, kann dies dazu führen, dass mehr an Umlaufvermögen vorgehalten werden muss. Dies mag etwa der Fall sein, wenn demnächst unverzinsliche [X.]erbind-lichkeiten zu tilgen sind (§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 5 [X.]). Weiterhin kann das [X.] sich durch vereinnahmte Anzahlungen erhöhen. Dies hat freilich keine Kürzung des [X.] im Rahmen der kalkulatorischen [X.] zur Folge. Zu überprüfen ist dann vielmehr, ob ein erhöhtes [X.] gegebenenfalls ein erhöhtes Umlaufvermögen rechtfertigt (vgl. [X.], [X.], 150, 151 ff.). In diesem Falle wäre eine Kürzung der Positio-nen des Umlaufvermögens nicht mehr oder nur in geringerem Umfang zulässig. Aber auch dafür sind Anhaltspunkte weder dargetan noch ersichtlich. 33 2. [X.] Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat hingegen Erfolg, soweit sie den vom Beschwerdegericht angesetzten [X.] angreift. 34 a) Das Beschwerdegericht hat [X.] der [X.] folgend [X.] für das wie Fremdkapital zu verzinsende Eigenkapital einen Zinssatz von 4,8% p.a. für angemessen erachtet. Dieser Zinssatz, der sich aus der durchschnittlichen Umlaufrendite der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre aller festver-zinslichen Wertpapiere inländischer Emittenten ergebe, lasse sich ohne weite-res der Kapitalmarktstatistik der [X.] entnehmen und sei für das als Fremdkapital zu behandelnde Eigenkapital anzusetzen. Für einen dar-über hinausgehenden Risikozuschlag bestehe kein Raum. 35 b) Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Wie der Senat mit Be-schluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07, [X.]/[X.] [X.]. 50 ff. [X.] Rhein-hessische Energie) bereits zu der inhaltsgleichen Bestimmung des § 7 Abs. 1 36 - 15 - Satz 3 a.F. (Satz 5 n. F.) i.[X.].m. § 5 Abs. 2 [X.] entschieden hat, ist die Obergrenze für den anzuerkennenden [X.] nach der Höhe des Zinssatzes zu ermitteln, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital hätte beschaffen können; das hat für § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] gleichermaßen zu gelten. Ein Beurteilungsspielraum kommt den Regulierungsbehörden hierbei nicht zu. Die Höhe des [X.] kann dabei nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Entgegen der Auffassung der [X.] wird dieser Risikozuschlag nicht bereits in der ebenfalls von der [X.] veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten berücksichtigt, weil es sich hierbei um ei-nen gewichteten Durchschnittswert von Anleihen der öffentlichen Hand, [X.] handelt, der für die Risikobe-wertung eines Netzbetreibers nicht aussagekräftig ist. Für die Bemessung dieses Risikozuschlags sind noch weitere [X.] erforderlich. Dabei muss auf die Sicht des [X.] abgestellt und eine Risikobewertung vorgenommen werden. Diese braucht nicht unternehmensscharf zu sein. Aus Gründen der [X.]ereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht begrenzter Risikoklassen geboten ([X.] aaO [X.]. 60). 37 III. Die Rechtsbeschwerde der [X.] hat im Hinblick auf den Ansatz des "negativen Eigenkapitals" und der "negativen Gewerbesteuer" [X.]. Dagegen hält die Entscheidung des [X.] zur [X.] - 16 - schen Abschreibung der "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch geschützt" rechtlicher Überprüfung stand. 1. Eigenkapital im Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 [X.] Entgegen der Auffassung des [X.] ist der Berechnungs-ansatz der [X.] hinsichtlich des zu verzinsenden Eigenkapitals aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 39 a) Die [X.] hat bei der kalkulatorischen Berechnung den Pächter und den [X.]erpächter getrennt erfasst. Dies hat sie für erforderlich gehal-ten, um eine nach § 4 Abs. 5 [X.] nicht zu berücksichtigende Kostenerhö-hung durch die [X.]erpachtung auszuschließen. Bei der Antragstellerin als Pächte-rin hat die [X.] wegen des Fehlens von Sach- und Finanzanla-gevermögen lediglich das (allerdings gekürzte) Umlaufvermögen als Eigenkapi-tal i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] angesetzt. Aufgrund dessen hat sich nach Abzug des [X.] und des verzinslichen Fremdkapitals ein nega-tives Eigenkapital ergeben. Aus diesem negativen Eigenkapital hat die Bundes-netzagentur auch die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 [X.] ermit-telt. 40 Das Beschwerdegericht hat diese getrennte Berechnung im Ansatz gebil-ligt. Es hat jedoch die Auffassung vertreten, dass auch bei dem Pächter des Netzbetriebs das Eigenkapital nicht unter Null festgelegt werden dürfe. Sei kein Eigenkapital vorhanden, fehle es an einer Basis für eine [X.]erzinsung. Ein nega-tives Eigenkapital sei in den [X.] nicht vorgesehen und könne auch nicht auf § 4 Abs. 5 [X.] gestützt werden. 41 b) Gegen diese Auffassung wendet sich die [X.] mit [X.]. 42 - 17 -
Nach § 4 Abs. 5 [X.] können Betreiber Kosten oder Kostenbestand-teile, die aufgrund einer Überlassung [X.]er Anlagegüter durch Dritte anfallen, nur in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlage wäre. Damit soll verhindert werden, dass insbesondere innerhalb eines Konzerns durch die [X.]ereinbarung überhöhter Pachtzinsen für den Netznutzer höhere Netzentgelte entstehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 7 [X.]. 14). Um in den [X.]erpachtungsfällen die [X.] überhöhter Netzentgelte zu verhindern, hat eine kalkulatorische Berech-nung sowohl beim [X.]erpächter als auch beim Pächter stattzufinden. Die [X.] ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Antrag-stellerin als Pächterin zunächst der Pachtzins als aufwandsgleiche Kostenposi-tion gemäß § 5 Abs. 1 [X.] in das festzulegende Netzentgelt einzurechnen war. Allerdings kann [X.] wegen des Gebots des § 4 Abs. 5 [X.] [X.] der [X.] nur dann in voller Höhe berücksichtigt werden, wenn die [X.]erpachtung für den Netznutzer nicht zu einer Erhöhung der Netzentgelte führt. Um dies zu überprüfen, muss auch für den [X.] eine Entgeltberechnung durch-geführt werden. Ergibt diese, dass das ermittelte Netzentgelt bei dem Netzei-gentümer niedriger wäre als bei dem [X.], muss eine entsprechende Kürzung erfolgen. Dies hat dadurch zu geschehen, dass der anzusetzende Pachtzins so weit herabgesetzt wird, bis sich bei dem [X.] exakt [X.] ergeben, die auch beim [X.] entstehen. 43 So ist die [X.] auch verfahren. Im vorliegenden Fall be-steht aber die Besonderheit, dass weiteres [X.] auch bei der Antrag-stellerin anfiel. Dieses [X.] überstieg ihr berücksichtigungsfähiges Eigenkapital, weil die Antragstellerin als Pächterin nicht über Anlagevermögen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 [X.] verfügt, sondern nur Finanzanlage- und Umlaufvermögen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ansetzen konnte. Würde man [X.] wie das Beschwerdegericht zur [X.]ermeidung eines negativen [X.] - 18 - genkapitals [X.] das [X.] nicht oder nicht vollständig abziehen, ergäbe sich ein höheres Netzentgelt. Dies würde aber gegen § 4 Abs. 5 [X.] ver-stoßen. Deshalb muss das [X.] vollständig angesetzt werden, damit sich kein [X.] im [X.]ergleich zum [X.] [X.] höheres Netzentgelt errechnet. Dann entsteht zwar "negatives Eigenkapital". Dies stellt aber nur einen rechnerischen Zwischenschritt dar. Tatsächlich wird der Antragstellerin über den in Ansatz gebrachten (gekürzten) Pachtzins das Eigenkapital des [X.] zugute gebracht. Es ergäbe sich im Übrigen auch kein anderes Er-gebnis, wenn man das überschießende [X.] alternativ bei dem [X.] in Ansatz brächte. Dann würden sich bei diesem die [X.]erzinsung des Eigenkapitals und damit auch dessen fiktives Netznutzungsentgelt verrin-gern. Wegen der in § 4 Abs. 5 [X.] normierten Deckelung würde sich in demselben Maße die Höhe des [X.] reduzieren, den die Antragstellerin in Ansatz bringen darf. Daher greift auch der Einwand der Antragstellerin nicht durch, eine nach § 4 Abs. 5 [X.] veranlasste Kürzung könne nur durch eine Kürzung des in Ansatz gebrachten [X.] erfolgen. Maßgeblich ist inso-weit allein, dass die Überlassung von [X.] nicht zu einer fehlen-den Berücksichtigung von [X.] und damit [X.] entgegen § 4 Abs. 5 [X.] [X.] zu höheren Netzentgelten führen darf. Dieses Ergebnis kann [X.] wie dargelegt [X.] durch den Ansatz eines negativen Eigenkapitals oder die Kürzung des [X.] gleichermaßen erreicht werden. 45 Die Entscheidung des [X.] kann deshalb in diesem Punkt keinen Bestand haben und ist auf die Rechtsbeschwerde der Bundes-netzagentur aufzuheben. Das Beschwerdegericht wird auf der Grundlage des Berechnungsansatzes der [X.] den verbleibenden Einwendun-gen der Antragstellerin nachzugehen haben. 46 - 19 - 2. [X.] Gewerbesteuer Das Rechtsmittel der [X.] ist deshalb auch im Hinblick auf den Ansatz der kalkulatorischen Gewerbesteuer erfolgreich. Die Bundes-netzagentur hat bei der Antragstellerin aufgrund eines ermittelten negativen Eigenkapitals in der Folge ebenso eine negative kalkulatorische Gewerbesteuer zugrunde gelegt. Dieser Berechnungsansatz ist [X.] wie oben ausgeführt [X.] zutref-fend, weil nach § 4 Abs. 5 [X.] der Betreiber eines Gasversorgungsnetzes bei der Geltendmachung von Kosten auf diejenigen Kosten beschränkt ist, die bei dem Eigentümer auch anfallen würden. Insoweit kann bei dem [X.] [X.]ergleich zugleich eine aus einem negativen Eigenkapitalansatz [X.] negative Gewerbesteuer in einem rechnerischen Zwischenschritt ent-stehen. Daher kann die Entscheidung des [X.] in diesem Punkt gleichfalls keinen Bestand haben. 47 3. [X.] Abschreibungen Ohne Erfolg bleibt dagegen die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagen-tur, soweit sie sich gegen die [X.]erurteilung zur Neubescheidung im Hinblick auf die kalkulatorischen Abschreibungen richtet. 48 a) Im Rechtsbeschwerdeverfahren steht allein noch im Streit, ob die [X.] hinsichtlich der Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch geschützt" gerechtfertigt ist. Die [X.] will die Antrag-stellerin an ihren Angaben im [X.]erwaltungsverfahren festhalten. Damals hatten Mitarbeiter der Antragstellerin in den so genannten [X.] hin-sichtlich der Nutzungsdauer kürzere Fristen als die Mindestfristen nach der [X.] angegeben, auf die in § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] Bezug genommen wird. 49 - 20 - Das Beschwerdegericht hat insoweit der Beschwerde der Antragstellerin stattgegeben und die [X.] zu einer Neubescheidung der Antrag-stellerin verurteilt. Die [X.]ermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] greife hier ein, weil der Gaspreis an den Ölpreis gekoppelt gewesen sei und deshalb keine kostenorientierten Preise gefordert worden seien. Der Nachweis einer kürzeren tatsächlichen Nutzungsdauer i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 2 [X.] sei nicht ge-führt. Den Angaben in den [X.] komme ein solcher Beweiswert nicht zu. Diese Angaben bezögen sich lediglich auf fiktive Abschreibungen. [X.] der Antragstellerin hätten insoweit in der irrigen Annahme, dass es sich um [X.] handele, jeweils deren (kürzere) Nutzungsdauer angesetzt. Diese noch vor der Entscheidung der [X.] korrigierten Angaben seien nicht geeignet, die [X.]ermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] zu wider-legen, weil hierdurch kein Nachweis über den Ansatz einer kürzeren tatsächli-chen Nutzungsdauer i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 2 [X.] geführt werde. 50 b) Diese Begründung des [X.] lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 51 Dabei kann dahinstehen, ob die [X.] die Kürzung [X.] begründet hat. Das Beschwerdegericht hat die Zugrundelegung einer kürzeren tatsächlichen Nutzungsdauer durch die [X.] nicht nur aus formellen Gründen für rechtswidrig gehalten. [X.]ielmehr hat es den Ansatz der kürzeren Nutzungsdauer auch in der Sache nicht für berechtigt erachtet, weil die ursprünglichen Angaben von vornherein keine [X.] gehabt und zudem auf einem Irrtum von Mitarbeitern der Antragstellerin beruht hätten. Damit hält das Beschwerdegericht die Angaben hinsichtlich der Nutzungsdauer der "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch geschützt" nicht für be-weiskräftig. Die Eintragungen in den Erhebungsbogen können schon deshalb nicht als Nachweis i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 2 [X.] angesehen werden. 52 - 21 - Andere mögliche Erkenntnisquellen, die für eine kürzere Nutzungsdauer spre-chen könnten, führt das Beschwerdegericht nicht an. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung geführten Angriffe der [X.] bleiben erfolglos. Die (begründete) tatrichterliche Wertung, dass den Angaben der [X.] fehle, lässt keinen Rechtsfehler er-kennen. Die Feststellung des [X.], Mitarbeitern der Antragstel-lerin sei ein tatsächlicher Fehler im Zusammenhang mit dem Ausfüllen der [X.] unterlaufen, ist nicht mit einer [X.]erfahrensrüge angegriffen. Die [X.] setzt insoweit lediglich ihre Würdigung der unterschiedlichen Angaben an die Stelle derjenigen des [X.]. Die Annahme eines Irrtums beim Ausfüllen des Bewertungsbogens ist plausibel begründet. Liegt aber ein solcher Fehler vor, gehen die Beanstandungen der [X.] ins Leere, die von der Richtigkeit der ursprünglichen Angaben ausgehen. Denn sind nicht die ursprünglichen, sondern die korrigierten Angaben zugrunde zu legen, stellt sich die von der [X.] in ihrer Rechtsbeschwerde an-gesprochene Frage einer Abschreibung unter Null nicht. Da nach der Entschei-dung des [X.] die Sache in diesem Punkt von der Bundesnetz-agentur neu zu bescheiden ist, ist diese nicht gehindert, auf der Grundlage an-derer Erkenntnisquellen noch festzustellen, dass bei den Rohrleitungen im Rahmen der Abschreibung tatsächlich jeweils eine kürzere Nutzungsdauer an-gesetzt wurde. 53 [X.]Da die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin wie auch der Bundes-netzagentur jeweils wenigstens hinsichtlich einer Rechnungsposition einen Rechtsfehler aufzeigen, war der [X.]uss des [X.] auf die beiderseitigen Rechtsmittel aufzuheben. Dies führt, weil über die verfahrensge-genständliche Genehmigung nur einheitlich entschieden werden kann, zu einer 54 - 22 - umfassenden Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen ist. [X.] Raum Meier-Beck
Strohn Grüneberg [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 24.10.2007 - [X.] 8/07 ([X.]) -