Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2012, Az. 4 StR 381/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4
StR 381/11

vom
9. Mai
2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

wegen Untreue

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 9.
Mai 2012
gemäß §
349 Abs.
4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27.
Januar 2011 mit den Fest-stellungen aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zuständige Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten der Untreue schuldig gesprochen. Gegen die Angeklagten B.

, [X.]

und W.

hat es Geldstra-
fen, gegen den Angeklagten Dr.
S.

eine Freiheitsstrafe verhängt, deren
Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revisionen führen mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils; auf die ebenfalls erhobenen [X.] kommt es daher nicht an.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:

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3
-
Die Angeklagten Dr.
S.

, B.

und W.

vertraten seit 1994
als Rechtsanwälte

zunächst einzeln, später auch durch eine zu diesem Zweck mit dem weiteren Rechtsanwalt Dr.
G.

, einem Sozius des Angeklagten
[X.]

, gegründete Arbeitsgemeinschaft

eine große Zahl Geschädig-
ter bei
der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, die sie daraus [X.], diese seien Opfer betrügerischer, kreditfinanzierter Immobilienverkäufe geworden. Die Angeklagten führten für die Geschädigten Vergleichsverhand-lungen mit den Banken, die den Ankauf der Immobilien finanziert hatten, so auch mit der B.

Bank
in S.

. Am 9.
Oktober 1996 schloss die
[X.] einen Vergleich mit der B.

Bank, in dem sich die Bank von ihren Kunden etwaige Scha-
denersatzansprüche gegen Mitarbeiter der D.

Bank wegen der Bewilli-
gung von Kreditmitteln trotz (behaupteter) Kenntnis von der betrügerischen Grundlage der Immobilienverkäufe abtreten ließ. Diese Ansprüche trat die
B.

Bank ihrerseits an eine Tochtergesellschaft ab.
Nachdem die B.

Bank am 21.
April 1997 die (weitere) Abtretung
der von den
Geschädigten an sie abgetretenen Ansprüche an den Angeklagten Dr.
S.

und an Dr.
G.

erklärt hatte, gründeten die Angeklagten und
Dr.
G.

am 11.
Dezember 1998 den .

Bank Geschädig-
ten Immobilien-
und Campingplatzanleger eKanzleien der Angeklagten rekrutierten und dessen Vorsitzende der Angeklagte Dr.
S.

und Dr.
G.

wurden. Der Verein sollte bei der gerichtlichen
Geltendmachung der Schadenersatzansprüche als Kläger fungieren.
Über die Möglichkeit der Klage hatten die Angeklagten zuvor Gespräche mit den Rechts-schutzversicherungen ihrer Mandanten geführt, die teilweise Deckungszusagen abgegeben bzw. [X.] gezahlt hatten.
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4
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Am 12.
Februar 1999 beantragte der Prozessbevollmächtigte des [X.] auf Veranlassung der Angeklagten ohne Wissen der Geschädigten, denen auch die Rückabtretung der Forderungen an den Angeklagten Dr.
S.

und
an Dr.
G.

sowie die Vereinsgründung nicht bekannt waren, den Erlass
eines Mahnbescheides gegen die D.

Bank über knapp 30
Millionen
DM,
was der Summe der Einzelforderungen der insgesamt 3.063
Geschädigten
entsprach. Nach Überleitung ins streitige Verfahren vor dem [X.]
Frankfurt
a.
M. bestritt die D.

Bank die Aktivlegitimation des Vereins und
berief sich auf die Einrede der Verjährung. Daraufhin wurde am 23.
Mai 2000 im Prozess auf Betreiben des Angeklagten Dr.
S.

und des Dr.
G.

zum
einen ein Vertrag vorgelegt, mit dem jene die ursprünglich den Geschädigten zustehenden Forderungen in die Arbeitsgemeinschaft einbrachten, zum ande-ren ein Treuhandvertrag, mit dem die [X.] zur gerichtlichen Geltendmachung an den Verein abtrat. Die Einreichung dieser

vordatierten

Verträge bei Gericht ist Gegenstand einer Verurteilung u.a. des Angeklagten Dr.
S.

wegen versuchten Betruges durch das [X.]
Bielefeld vom 31.
Juli 2003.
Angesichts des Risikos, im Falle des Unterliegens im Prozess für die Kosten der ohne Abstimmung mit den Anlegern erhobenen Klage einstehen zu müssen, schrieben die Angeklagten unter dem 3.
Juli 2000 alle Geschädigten an, setzten sie von der Vereinsgründung und der Klageerhebung in Kenntnis und baten um Übersendung einer vorgefertigten Erklärung i-.

Bank. Ein Teil der Ange-
schriebenen folgte dieser Aufforderung, andere reagierten nicht; konkrete Fest-stellungen zur Zahl der genehmigenden
Geschädigten hat das [X.] nicht getroffen.
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5
-
Nachdem das [X.] Frankfurt
a.
M. mit Urteil vom 19.
September 2000 die Klage wegen fehlender materieller Rechtsinhaberschaft der B.

Bank bei Abtretung der Ansprüche an den Angeklagten Dr.
S.

und an
Dr.
G.

abgewiesen hatte, ließen die Angeklagten den Prozessbevollmäch-
tigten des Vereins vollumfänglich Berufung einlegen. Mit Schreiben vom 15.
Januar 2001 forderten sie die Geschädigten auf, eine Erklärung dazu abzu-geben, ob die Berufung hinsichtlich des auf sie entfallenden Anteils der [X.] fortgeführt werden solle oder nicht; wie viele Geschädigte in welcher Weise auf dieses Schreiben reagierten, teilen die Urteilsgründe nicht mit.
Mit Schriftsatz vom 7.
Januar 2002 nahm der Prozessbevollmächtigte des Vereins sodann die
Berufung hinsichtlich eines Teilbetrages von etwa 7,5
Millionen
Euro zurück; dies entsprach der Summe der Ansprüche derjeni-gen Geschädigten, die keine Genehmigung erklärt und deren Rechtsschutzver-sicherungen keine Kostendeckung zugesagt oder Vorschüsse gezahlt hatten.
Mit Beschluss vom 21.
Mai 2004 schlug das Oberlandesgericht
Frankfurt
a.
M. einen Vergleich vor, nach dem die D.

Bank zum Aus-
gleich der noch streitgegenständlichen Forderung 750.000
Euro zahlen sollte. In der Befürchtung, hinsichtlich des nicht mehr streitgegenständlichen Teils der [X.] endgültig die Kostenlast zu tragen, ließen die Angeklagten ge-genüber dem [X.] der D.

-

Ausgleich nicht nur für die noch verfahrensgegenständlichen, sondern für alle jemals mit der Klage geltend gemachten Forderungen dienen sollte.
Auf Grundlage dieses Ver-gleichs

der am 23.
Juli 2004 in der von den Angeklagten gewünschten Form geschlossen wurde

wollten diese sämtliche durch die Klage verursachten 7
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Kosten von der [X.] abziehen, insbesondere die von ihnen im Laufe des Verfahrens verauslagten Kosten.
Entsprechend diesem Vorhaben wurden auf einer Mitgliederversamm-lung des Vereins

dessen [X.] durchgängig in der Hand der Angeklagten lag

am 22.
September 2004 die Rückzahlung der durch die Angeklagten ver-auslagten Kosten und die Bezahlung der für den Verein tätig gewordenen Rechtsanwälte aus der [X.] beschlossen. Der Beschluss wurde in der Folgezeit durch Auszahlung an die Angeklagten und die Prozessbevoll-mächtigten beider Instanzen ausgeführt. Eine Abrechnung gegenüber den [X.] und eine Auskehrung der restlichen [X.] an diese er-folgte erst Ende 2009.
II.
Das [X.] hat angenommen, die Angeklagten habe eine [X.] gegenüber den 1.538 Geschädigten, deren Schäden nach [X.] der Berufung noch Gegenstand des [X.] vor dem Oberlandesgericht Frankfurt a.
M. waren, ohne Rücksicht darauf getroffen, Rechtsschutzversicherungen einen Kostenvorschuss gezahlt bzw. eine [X.] abgegeben hätten. Dies begegnet auf Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1.
Hinsichtlich derjenigen Geschädigten, die die mit Schreiben der Ange-klagten vom 3.

Rechtsschutzversicherungen aber einen Kostenvorschuss zahlten bzw. eine 10
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Kostenzusage abgaben, hat das [X.] die Annahme einer Vermögensbe-treuungspflicht der Angeklagten auf deren faktische Herrschaft über die Vermö-gensinteressen jener Geschädigten gestützt. Diese faktische Herrschaft hat es
konnten (UA
48). Damit ist eine solche faktische Herrschaft indessen nicht hin-reichend belegt. Ob und in welchem Umfang die Begründung von Vermögens-betreuungspflichten aus faktischen Gegebenheiten im Hinblick auf den Gewähr-leistungsgehalt von Art.
103 Abs.
2 GG nach dem Beschluss des [X.] vom 23.
Juni 2010 (2
BvR
2559/08 u.a., [X.] 126, 170) überhaupt noch in Betracht kommt, bedarf daher im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.
a)
Dass aus der vom [X.] allein angeführten Vorteilhaftigkeit der über den Verein als Kläger durchgeführten Geltendmachung
von ursprünglich den Geschädigten zustehenden Schadenersatzansprüchen den Angeklagten eine besondere Möglichkeit erwuchs, auf das Vermögen der Geschädigten ein-zuwirken (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Juni 1991

2
StR
24/91), ist nicht er-sichtlich.
b)
Auch im Übrigen tragen die Feststellungen bei der gebotenen Ge-samtwürdigung aller Umstände (vgl. Senatsbeschluss vom 7.
November 1996

4
StR
423/96, [X.], 124) die Annahme einer faktischen Herrschaft der Angeklagten über die Vermögensinteressen jener Geschädigten nicht.
[X.] folgt eine solche nicht daraus, dass die Angeklagten über den [X.] zustehende Schadenersatzansprüche hätten verfügen können.

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aa)
Für diejenigen Geschädigten, die den Immobilienkauf über die
B.

Bank finanziert hatten, ergibt sich aus den in diesem Zusammenhang
mitgeteilten Gründen des gegen den Angeklagten Dr.
S.

ergangenen
Urteils des [X.] vom 31.
Juli 2003 wegen versuchten [X.], dass die von der B.

Bank am 21.
April 1997 erklärte Abtretung der
Ansprüche an den Angeklagten Dr.
S.

und an Dr.
G.

ins Leere ging,
weil die B.

Bank nach Abtretung an ihre Tochtergesellschaft nicht mehr
Anspruchsinhaberin
war. Die dortigen Feststellungen hat das [X.], das auf die Gründe des Urteils vom 31.
Juli 2003 Bezug nimmt (z.B. UA
9), offenbar auch im hiesigen Verfahren zugrunde gelegt, wenngleich es an anderer Stelle von jenem Urteil abweichende Feststellungen getroffen hat. Danach ergibt sich aber zu keinem Zeitpunkt eine Anspruchsinhaberschaft der Angeklagten bzw. der Arbeitsgemeinschaft oder des Vereins, aus der sich die Möglichkeit der Einwirkung auf das Vermögen jener Geschädigten ableiten ließe.
bb)
Eine solche Möglichkeit lässt sich den Feststellungen auch hinsicht-lich derjenigen Geschädigten, die den Immobilienkauf durch andere Banken finanzierten, nicht entnehmen. Es geht aus den Urteilsgründen bereits nicht hervor, ob unter den 3.063 durch den Verein geltend gemachten Einzelforde-rungen überhaupt solche von Geschädigten waren, die Darlehen bei anderen Banken aufgenommen hatten; ebenso wenig hat das [X.] [X.] dazu getroffen, ob auch diese Geschädigten im Rahmen von Vergleichen Schadenersatzansprüche gegen die D.

Bank abgetreten haben oder ob
sie deren Inhaber geblieben sind und diese Ansprüche

ggf. vertreten durch einen der Angeklagten oder die Arbeitsgemeinschaft

an diese oder den Ver-ein abgetreten haben.

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c)
Eine andere Grundlage für eine Vermögensbetreuungspflicht der An-i-vor-schuss zahlten bzw. eine Kostenzusage abgaben, ist durch die Urteilsgründe ebenfalls nicht belegt. Die
Frage, ob sich aus der ursprünglichen Mandatierung oder aus einem durch die Rechtsschutzversicherung als Vertreterin des [X.] Geschädigten geschlossenen Anwaltsvertrag für die Angeklagten durch Rechtsgeschäft begründete [X.] ergaben, hat das [X.] ausdrücklich offen gelassen und keine diesbezüglichen Feststel-lungen getroffen. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag begründet für sich ge-nommen kein Treueverhältnis, das Grundlage für eine Verurteilung wegen Un-treue bilden könnte ([X.], Urteil vom 14.
Dezember 1954

5
StR
556/54, LM Nr.
21 zu §
266 StGB).
2.
Weil nach alledem eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der-jenigen Geschädigten, deren Schäden noch in der Berufungsinstanz geltend gemacht wurden, ohne dass sie dies
genehmigt hatten, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist und das [X.] keine Feststellungen dazu getroffen hat, wie hoch deren Anteil an den 1.lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, bei wie vielen Geschädigten
das [X.] von einer

grundsätzlich möglichen (vgl. Senatsurteil vom 11.
November 1982

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StR
406/82, [X.], 168)

rechtsgeschäftlich be-gründeten Vermögensbetreuungspflicht durch eine in der mit Schreiben vom 3.
Juli 2000 erbetenen Genehmigung liegende Mandatierung ausgegangen ist. Damit fehlt es aber dem Schuldspruch insgesamt an einer tragfähigen Tatsa-chengrundlage; darauf, dass das [X.] keine ausreichenden [X.] zum Inhalt des Anwaltsvertrages und damit zum
Inhalt und zur Reichweite 17
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einer aus ihm resultierenden Vermögensbetreuungspflicht getroffen hat, kommt es daher nicht an.
III.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1.
Den Urteilsgründen lässt sich nicht hinreichend deutlich entnehmen, welches Verhalten der Angeklagten das [X.] als tatbestandsmäßige Pflichtverletzung angesehen hat. Als Tathandlung kommt danach zum einen die Auszahlung an sich sowie an die [X.] und die anschließende Nicht-abrechnung (z.B. UA
42, UA
48) in Betracht, wobei unklar ist, ob das [X.] die Pflichtverletzung darin gesehen hat, dass überhaupt Abzüge von der [X.] vorgenommen wurden (so wohl UA
49), oder darin, dass die Angeklagten aus der [X.] die Kosten auch insoweit beglichen, als sie sie wegen der ohne Mandat erhobenen Klage selbst hätten tragen müssen (so wohl UA
48, UA
54). Zum anderen legen die Urteilsgründe nahe, dass das [X.] bereits den [X.] selbst als tatbestandsmäßige Pflichtverletzung angesehen hat (UA

die an dem Berufungsverfahren letztlich noch teilnehmenden Mandanten dadurch zu schädigen, dass sich durch diese Regelung [den Vergleich] ihr [X.] an der [X.]
). Auch soweit das [X.] darauf abstellt, dass sich durch die von den Angeklagten veran-lasste Änderung des Vergleichs die [X.] nach dem ursprünglichen Klagestreitwert und nicht nach dem infolge der [X.] der Berufung geringeren Streitwert gerichtet habe (UA
20), knüpft dies an eine bereits in dem Abschluss des Vergleichs liegende Pflichtverletzung an. Sofern der neue Tatrichter wiederum zur Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht der Ange-19
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klagten gelangt, wird er konkrete Feststellungen zu ihrem Inhalt und Reichweite zu treffen und auf dieser Grundlage eine eindeutige Bestimmung der als tatbe-standlich erachteten Pflichtverletzung vorzunehmen haben.
2.
Bei der Feststellung eines auf einer etwaigen Pflichtverletzung
beru-henden Schadens wird der neue Tatrichter die Vorgaben des [X.] (Beschluss vom 23.
Juni 2010

2
BvR
2559/08 u.a.,
[X.] 126, 170) zu beachten und bei Bestimmung des Schadens unter wirtschaftli-chen Gesichtspunkten in den Blick zu
nehmen haben, dass

die [X.] aus dem gegen den Angeklagten Dr.
S.

ergangenen Urteil des Land-
gerichts Bielefeld vom 31.
Juli 2003 als gegeben vorausgesetzt

diejenigen Geschädigten, die den Immobilienkauf über die B.

Bank finanziert hat-
ten, von der D.

Bank überhaupt keinen Schadenersatz (mehr) hätten
verlangen können.
Ernemann
Roggenbuck
Franke

Bender
Quentin

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