Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2010, Az. II ZR 209/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/08 Verkündet am: 1. Februar 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 538 Abs. 2 Nr. 1; [X.] § 99 Abs. 1 ([X.] § 15 a Abs. 1) a) Eine Zurückverweisung an das Erstgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nur dann in [X.], wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine die Instanz beendende Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrens-fehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet. b) Verweist das Berufungsgericht den Rechtsstreit wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers zurück, müssen seine Ausführungen erkennen lassen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurück zu verweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat. Dass nach Auffassung des Berufungsge-richts ein Sachverständigengutachten einzuholen ist, dessen Einfluss auf den Prozessverlauf nicht [X.] ist, rechtfertigt für sich genommen die Zurückverweisung nicht. c) Mitglieder einer in Insolvenz geratenen Genossenschaft sind vom Schutzzweck der Insolvenzver-schleppungshaftung nicht ausgenommen, wenn ein Anspruch gegen die insolvente Genossenschaft betroffen ist, der seine Grundlage nicht in dem genossenschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrecht hat, sondern auf einer Vereinbarung beruht, die das Mitglied wie ein außen stehender Dritter mit der [X.] geschlossen hat. [X.], Urteil vom 1. Februar 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. Februar 2010 durch [X.] und [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n zu 1 bis 3 wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 7. Juli 2008 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein international tätiges Speditionsunternehmen, war [X.] in der Genossenschaft "G.

e.G." (im Folgenden: Schuldnerin). Die [X.]n zu 1 und 2 waren bis Juli 2003 bzw. von Januar 2003 bis September 2003 Vorstandsmitglieder der Schuldnerin, der [X.] zu 3 war bis zu seinem Ausscheiden im Juli 2003 als Prokurist und Hauptabteilungsleiter mit dem Aufgabenbereich Finanzwesen und 1 - 3 - Buchhaltung bei der Schuldnerin tätig. Der von dem [X.]n zu 4 als [X.] Jahresabschluss der Schuldnerin für das [X.], in dem Forderungen aus Lieferung und Leistung in Höhe von 10.945.976,59 • bilanziert waren, wies bei einer Bilanzsumme von 20.919.000,00 • einen Ge-winn von 413.000,00 • aus. 2 Die Klägerin führte im Auftrag der [X.] (im [X.]: [X.]) in der [X.] von Januar 2003 bis Ende August 2003 verschiedene Transporte aus, für die sie eine Vergütung in Höhe von insgesamt 141.904,69 • zu beanspruchen hatte. [X.] glich diese Forderung Ende August 2003 ge-genüber der Schuldnerin aus, der die Klägerin in einem 1993 mit [X.] ge-schlossenen Grundvertrag ihre Ansprüche gegen [X.] zum Einzug [X.] hatte. Ein von der Schuldnerin - unter Berücksichtigung von [X.] - über den Betrag von 140.708,19 • ausgestellter, von der Klägerin am 1. September 2003 eingereichter Scheck wurde von der bezogenen Sparkasse nicht eingelöst. Da diese trotz [X.] einer der Schuldnerin einge-räumten Kreditlinie ab dem 5. September 2003 keine Verfügungen über deren Konto mehr zuließ, stellte die Schuldnerin am 8. September 2003 [X.]. Das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde am 29. Oktober 2003 eröffnet. Ein auf Veranlassung des Insolvenzverwalters neu erstellter [X.] für das Geschäftsjahr 2002 ergab einen Bilanzverlust von mehr als 7.000.000,00 •. Die Klägerin hat die [X.]n - hinsichtlich der [X.]n zu 1 bis 3 ge-stützt auf § 823 Abs. 2 BGB, § 99 Abs. 1 [X.] a.F. (§ 15 a Abs. 1 [X.] n.F.), § 98 [X.] - auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 140.708,19 • mit der Begründung in Anspruch genommen, die Schuldnerin sei spätestens zum 31. Dezember 2002 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen; die [X.]n 3 - 4 - zu 1 bis 3, letzterer als faktisches Organ, hätten gegen ihre Verpflichtung zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags verstoßen. Hinsichtlich des [X.] zu 4 hat die Klägerin geltend gemacht, er habe den Jahresabschluss 2002 pflichtwidrig testiert, obwohl dieser nicht auf der Grundlage einer ordnungsge-mäßen Buchführung erstellt worden sei. 4 Das [X.] hat die Klage abgewiesen, hinsichtlich der [X.]n zu 1 bis 3 mit der Begründung, es lasse sich unter Zugrundelegung des [X.] der Klägerin nicht feststellen, dass die Schuldnerin schon vor dem 8. Sep-tember 2003 zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen sei. Eine Überschul-dung zu diesem [X.]punkt habe selbst dann nicht bestanden, wenn - wovon allerdings auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin nicht ausgegangen wer-den könne - die bilanzierten Forderungen in einer Größenordnung von 6,2 Milli-onen • nicht werthaltig gewesen seien, weil die Schuldnerin über stille Reser-ven in ausreichender Höhe verfügt habe. Eine Haftung des [X.]n zu 3 scheitere zudem daran, dass der [X.] zu 3 nicht faktisches [X.] gewesen sei. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] unter Zurück-weisung der Berufung im Übrigen das landgerichtliche Urteil aufgehoben, so-weit die Klage gegen die [X.]n zu 1 bis 3 abgewiesen wurde und hat die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Hiergegen wenden sich die [X.]n zu 1 bis 3 mit der - von dem erkennenden [X.]at zugelassenen - Re-vision, mit der sie ihren zweitinstanzlichen Antrag auf Zurückweisung der Beru-fung weiterverfolgen. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-kanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revisionen der [X.]n zu 1 bis 3 durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich [X.] nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung ([X.] 37, 79, 82). 7 Die Revisionen der [X.]n zu 1 bis 3 haben Erfolg und führen - soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von [X.] - zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Klägerin habe ihren Anspruch gegen die [X.]n zu 1 bis 3 darauf gestützt, dass es bei der Schuldnerin seit längerem eine wirtschaftliche Fehlentwicklung gegeben habe, die spätestens im [X.] Anlass für eine Insolvenzprüfung hätte sein müs-sen. Entscheidend sei daher, ob bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2002 die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Buchführung beachtet worden seien und alle für die Erstellung des Jahresabschlusses notwendigen Informati-onen vollständig und wahrheitsgemäß zur Verfügung gestanden hätten. Unter diesen Umständen habe das [X.] die Anforderungen an den von der Klägerin zu erwartenden Sachvortrag überspannt, wenn es die Darlegung ein-zelner Buchungsvorgänge oder nähere Ausführungen zum Wert des [X.] vermisst habe. Es habe insofern entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin verfahrensfehlerhaft übergangen. Weil das Verfahren aufwändige und umfangreiche Feststellungen durch Einholung eines Sachver-ständigengutachtens erfordere, dessen Auswirkungen auf den weiteren [X.] sich nicht abschätzen ließen, sei das Urteil hinsichtlich der [X.] - 6 - ten zu 1 bis 3 aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zu-rückzuverweisen. 9 I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 10 Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das [X.] zurückverwiesen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift für eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht, durch die die [X.]n zu 1 bis 3 beschwert sind ([X.].Urt. v. 6. November 2000 - [X.], [X.], 28, 29), sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt. 1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt als Aus-nahme von der in § 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpflichtung des Berufungsge-richts, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu [X.], nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine instanzbeenden-de Entscheidung sein kann ([X.].Urt. v. 6. November 2000 aaO). Ob ein [X.] Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet ([X.]at aaO). 11 Nach diesen - vom Berufungsgericht verkannten - Grundsätzen liegt kein Verfahrensfehler des Erstgerichts vor. Das Berufungsgericht hat dies zu Un-recht angenommen, weil es die Frage, ob dem Erstgericht ein wesentlicher Ver-fahrensfehler unterlaufen ist, rechtsfehlerhaft nicht aufgrund des allein [X.] materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts beantwortet hat, son-dern dieser Beurteilung seinen eigenen materiell-rechtlichen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt hat. 12 - 7 - Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, dass das [X.] ver-fahrensfehlerhaft die Anforderungen an den Sachvortrag der Klägerin über-spannt und deshalb entscheidungserheblichen Vortrag übergangen habe, damit begründet, dass es für die Feststellung, ob die Schuldnerin vor dem [X.] 2003 überschuldet gewesen sei, sowohl hinsichtlich der Bewertung der [X.] als auch der stillen Reserven maßgeblich darauf ankomme, ob bei der Erstellung des Jahresabschlusses für das [X.] die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Buchführung beachtet worden seien und ob alle für dessen Erstellung notwendigen Informationen vollständig und wahrheitsgemäß zur [X.] gestanden hätten, und dass es sich hierbei um interne Vorgänge [X.], zu denen von der Klägerin kein weiterer Vortrag erwartet werden könne. Auf diesen Gesichtspunkt hat das [X.] bei seiner Entscheidung jedoch nicht abgestellt. Es hat der Frage, ob die im Jahresabschluss ausgewiesenen Forde-rungen in der bilanzierten Höhe werthaltig oder - wie die Klägerin behauptet hat - um 6,2 Millionen • zu berichtigen waren, keine Streit entscheidende [X.] beigemessen, weil die Schuldnerin, ohne dass es nach seiner Meinung auf die Einhaltung der Grundsätze einer ordnungsgemäßen Buchführung an-kam, über so erhebliche stille Reserven in ihrem Vermögen verfügt habe, dass selbst bei Wertberichtigung der Forderungen zum 31. Dezember 2002 keine Überschuldung bestanden habe. 13 Bewertet das Berufungsgericht das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, indem es z.B. an die Schlüssigkeit oder die [X.] andere Anforderungen als das Erstgericht stellt, liegt ein zur Aufhebung und Zurückverweisung berechtigender wesentlicher [X.] auch dann nicht vor, wenn infolge der abweichenden Beurteilung eine Beweisaufnahme erforderlich wird ([X.].Urt. v. 3. April 2000 - [X.], 14 - 8 - [X.], 1195, 1196 m.w.Nachw.; [X.], Urt. v. 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 645). 15 Dass das [X.] unter Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs [X.] ihres Vorbringens verkannt und des-halb eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt hätte, was als schwerer Ver-fahrensfehler i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Aufhebung und [X.] rechtfertigen könnte ([X.].Urt. v. 6. November 2000 - [X.], [X.], 28, 29), hat das Berufungsgericht - zu Recht - nicht angenommen. 2. Wie die Revisionen außerdem mit Recht rügen, lassen die Ausführun-gen des Berufungsgerichts nicht erkennen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurück zu verweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat. Das Berufungsgericht hat weder in Erwägung [X.], dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteue-rung und Verzögerung des Rechtsstreits führt, was den schützenswerten Inte-ressen der Parteien entgegenstehen kann; noch hat es nachprüfbar dargelegt, dass die aus seiner Sicht durchzuführende Beweisaufnahme so aufwändig und umfangreich ist, dass eine Zurückverweisung an das [X.] ausnahms-weise gerechtfertigt erscheint ([X.], Urt. v. 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 645). Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts ein Sachver-ständigengutachten einzuholen ist, genügt hierfür ebenso wenig wie der [X.], es sei nicht abzuschätzen, welchen Einfluss das Gutachten auf den [X.] haben werde. Diese mit einer Beweisaufnahme in einer Vielzahl von Fällen verbundene Unsicherheit rechtfertigt für sich genommen eine [X.] nicht. 16 - 9 - II[X.] Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht - auf die Berufung der Klägerin - das die Klage gegen die [X.]n zu 1 bis 3 abweisende landge-richtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das [X.] zurück-verwiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind und die Sache deshalb nicht zur Endentscheidung reif ist, muss sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung - an einen anderen [X.]at des Berufungsgerichts - zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). 17 Für das weitere Verfahren weist der [X.]at auf Folgendes hin: 18 1. Das Berufungsgericht geht zwar noch zutreffend davon aus, dass es für die Feststellung, dass eine Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz bedarf, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder [X.] auszuweisen sind, während einer Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeutung zukommt ([X.].Urt. v. 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 [X.]. 9 m.w.Nachw.). [X.] und zum eigenen Ausgangspunkt im Widerspruch stehend ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, für die Frage, ob zum 31. Dezember 2002 eine Überschuldung vorgelegen habe, sei entscheidend, ob bei der Erstellung des Jahresabschlusses der Schuldnerin für das [X.] die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Buchführung beachtet worden seien und alle für seine Erstellung notwendigen Informationen vollständig und wahrheits-gemäß zur Verfügung gestanden hätten. Hierauf kommt es nicht an. 19 Die Schuldnerin war zum 31. Dezember 2002 oder jedenfalls vor dem 8. September 2003 überschuldet, wenn zu diesem [X.]punkt die bestehenden Verbindlichkeiten der Schuldnerin ihr Vermögen überstiegen haben. Dies war 20 - 10 - nach Auffassung des [X.]s auch unter Zugrundelegung des von der Klägerin behaupteten [X.] hinsichtlich der bilanzierten Forderungen aus Lieferung und Leistung jedenfalls deshalb nicht der Fall, weil die Schuldnerin in ihrem Vermögen über ausreichend stille Reserven verfügte, um eine mögliche bilanzielle Überschuldung auszugleichen. Das Berufungsge-richt hat sich - von seinem verfehlten Standpunkt aus folgerichtig - mit den Fest-stellungen des [X.]s zu den stillen Reserven und den hiergegen gerich-teten [X.] der Klägerin nicht befasst. In welcher Höhe stille Re-serven vorhanden waren, ist zwischen den Parteien streitig. Die [X.] gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die hierzu erforderlichen Feststel-lungen (insbesondere Erbbaurecht S.

Landstraße unter Berücksichti-gung der Mieterträge aus der "G.

-Halle" und aus der Vermietung an die Firmen [X.]und [X.], [X.]) und - sofern es darauf noch ankommen sollte - zum tatsächlichen Wert der in dem [X.] 2002 enthaltenen Forderungen aus Lieferung und Leistung und zu ihrer Erkennbarkeit für die Vorstandsmitglieder zu treffen. 2. Die Klägerin fällt mit ihrem Begehren in den Schutzbereich der [X.]. 21 Nach der Rechtsprechung des [X.]ats (vgl. nur [X.] 164, 50, 60; [X.] 171, 46 [X.]. 13; Beschl. v. 20. Oktober 2008 - [X.], [X.], 366 [X.]. 3) soll der Rechtsverkehr durch die in § 99 Abs. 1 [X.] a.F., § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (§ 15 a Abs. 1 [X.] n.F.) normierte Pflicht der Organe zur Stellung des Insolvenzantrags davor bewahrt werden, einer insolvenzreifen Gesellschaft eine Vorleistung, insbesondere einen Geld- oder [X.] zu gewähren, ohne hierfür einen werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen. Die Klägerin ist als Mitglied der Genossenschaft vom Schutzzweck der [X.] - 11 - verschleppungshaftung nicht von vornherein ausgenommen ([X.], [X.] 14. Aufl. § 99 [X.]. 5; [X.]/[X.], [X.] 36. Aufl. § 99 [X.]. 13; [X.], [X.] 2. Aufl. § 99 [X.]. 10; RG, Urt. v. 30. Januar 1914 - II 498/13, [X.] [X.]schrift für Deutsches Recht 1914, 864 f.); denn sie ist hier durch eine ver-spätete Insolvenzantragstellung nicht in ihrem genossenschaftlichen Mitglied-schaftsrecht betroffen. Vielmehr verlangt sie aus Insolvenzverschleppungshaf-tung Ersatz für die - von der Schuldnerin vereinnahmte - Vergütung, die sie von [X.] zu beanspruchen hatte und die sie wie ein außen stehender Dritter an die Schuldnerin zur Einziehung abgetreten hatte (vgl. [X.] in Groß-komm.z.[X.]. § 92 [X.]. 75). Bisher ist allerdings offen, auf welcher schuldvertraglichen Grundlage die Klägerin ihre Forderungen gegen [X.]

an die Schuldnerin abgetreten hat. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungs-gericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergän-zendem Parteivortrag, zu der - der Forderungsabtretung zugrunde liegenden - Rechtsbeziehung der Klägerin zu der Schuldnerin zu treffen. 3. Das [X.] hat die Abweisung der Klage gegen den [X.]n zu 3 ferner darauf gestützt, dass dieser weder dem Vorstand angehörte noch fakti-sches Vorstandsmitglied gewesen sei. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser - die Klageabweisung hinsichtlich des [X.]n zu 3 für sich genommen recht-fertigenden - Begründung des [X.]s und dem hierzu gehaltenen Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz nicht befasst. Dies wird in dem wiederer-öffneten Berufungsverfahren unter Beachtung der vom [X.]at aufgestellten An- 23 - 12 - forderungen, die für die Annahme einer faktischen Organstellung erfüllt sein müssen (vgl. nur [X.].Urt. v. 27. Juni 2005 - [X.], [X.], 1414; v. 11. Juli 2005 - [X.], [X.], 1550), nachzuholen sein. [X.] Reichart [X.][X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.12.2007 - 8 O 2603/05 - [X.], Entscheidung vom 07.07.2008 - 13 U 16/08 -