Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2017, Az. VII ZR 36/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:170517BVIIZR36.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 36/15

vom

17.
Mai 2017

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
17.
Mai
2017
durch den Vorsitzenden
Richter Dr.
Eick, [X.]
Kartzke und die Richterinnen [X.],
Sacher
und Borris
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.
Das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 11.
Februar 2015 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]s,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert für das [X.] wird auf bis zu 140.000

Gründe:
I.
Die
Klägerin beauftragte
die Beklagte im Jahre 2008 mit der Einbringung eines geschliffenen Bodens in ihrer etwa 490
m² großen Verkaufshalle zu einem
Werklohn von 22.687,50

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Nach Fertigstellung zeigten sich [X.] im aufgebrachten [X.]. Die Klägerin holte zunächst ein Privatgutachten ein. Der [X.] ordnete
diese
[X.] als Schwindrisse ein, welche während der Austrock-nung entstanden seien. Eine Sanierung sei durch einen Verschluss der [X.] mit Feinstzementen oder Kunstharzen, anschließendem Feinschliff und [X.] zu einem Aufwand von 5.500

möglich.
Die Klägerin leitete gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfah-ren ein. Die gerichtlich bestellte
Sachverständige [X.] qualifizierte
unter
anderem
die [X.] als Trennrisse, die auf einen fehlenden [X.]
zwischen Terraz-zo-Vorsatz und [X.] zurückzuführen seien. Die fachgerechte Mangelbe-seitigung erfordere den kompletten Abbruch des [X.] und ggf. auch des [X.]s. Hierfür müssten 125.500

Die Beklagte erhob gegen das ihr durch das [X.] "zur Stellungnahme binnen drei Wochen" zugestellte Gutachten Einwendungen
und beantragte die Anhörung der Sachverständigen. Zur Untermauerung legte die Beklagte ein von ihr erholtes
Privatgutachten des Sachverständigen
B. vom 29.
Mai
2011 vor. Nach Anhörung der Sachverständigen [X.] endete das selbständige Beweisver-fahren.
Die Klägerin hat sodann die Beklagte auf Kostenvorschuss für die [X.] nach dem Gutachten [X.] in Höhe von 125.550

auf Feststellung verklagt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr
sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihre Ursache in denjenigen Mängeln haben, die Ge-genstand des selbständigen
Beweisverfahrens waren. Mit der Klageerwiderung hat die Beklagte ihre Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten [X.] aus dem selbständigen Beweisverfahren wiederholt und die Kritik auf weitere Aspekte gestützt, die erst durch die Anhörung der Sachverständigen bekannt geworden waren. Während des Verfahrens hat sie unter Bezugnahme auf zwi-2
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schenzeitlich von ihr eingeholte weitere Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 9.
Dezember 2012 und
des Sachverständigen [X.] vom 9.
Mai
2014 die Einwendungen vertieft
und ergänzt.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Ausführungen der Sachverständigen [X.] seien überzeugend, die entscheidungserheblichen Fragen seien ausreichend beantwortet. Die Beklagte könne mit ihren Einwendungen gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens nicht durchdringen. Anlass für die Einholung eines weiteren Gutachtens bestehe nicht. Die Beklagte habe im selbständigen Beweisverfahren Gelegenheit gehabt, die Sachverständige an-zuhören, wovon sie ausführlich Gebrauch gemacht habe. Wenn die Beklagte der Meinung gewesen sei, ihre Einwendungen seien nicht ausreichend beant-wortet, hätte sie hierauf im selbständigen Beweisverfahren mit entsprechender Antragstellung reagieren müssen. Weitere Beweisantritte im selbständigen Be-weisverfahren seien nicht erfolgt.
Die Berufung der Beklagten
ist ohne Erfolg
geblieben. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und in der Folge Klageabweisung erreichen will.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde
führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art.
103 Abs.
1 GG entschei-dungserheblich verletzt.

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1. Das Berufungsgericht hält die Ausführungen des [X.]s grund-sätzlich für zutreffend. Zwar seien Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren erstelltes Gutachten im Hauptsacheverfahren zuzulassen, wenn sich ergebe, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder wi-dersprüchlich sei. Das Gutachten der Sachverständigen sei jedoch überzeu-gend. Die Einwände der Beklagten, die [X.] seien auf [X.], Zugluft oder punktuelle Belastung während der Austrocknungsphase
zu-rückzuführen, habe die Sachverständige [X.] ausreichend beantwortet.
Einwände, die die Beklagte unter Vorlage des zweiten Gutachtens des Sachverständigen B. vom 9.
Dezember
2012 und des Sachverständigen [X.] vom 9.
Mai 2014 erhebe, seien nicht zu berücksichtigen, da
sie nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums im Sinne des §
411 Abs.
4 Satz
1 ZPO vorge-bracht worden seien, sondern erst lange nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist.
2. [X.], dass das Berufungs-gericht sich mit dem Vorbringen der Beklagten gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Sachverständigengutachtens
[X.] nicht ausreichend auseinander-gesetzt hat und so entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte entgegen Art.
103 Abs.
1 GG unberücksichtigt gelassen hat.
a) Der Tatrichter hat Einwendungen einer [X.] gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen. Er ist verpflichtet, sich mit von der [X.] vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich aus den Pri-vatgutachten ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergeben kann. [X.], Zweifeln
oder Widersprüchen
hat er von Amts wegen nachzugehen. Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung die sich aus einem Privatgutachten ergebenden Einwendungen nicht auszuräumen 8
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vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklä-rung ein weiteres Gutachten einholen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21.
März
2013 -
V
ZR
204/12
Rn.
6; vom 12.
Januar 2011 -
IV ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609
Rn.
5). Das Gericht ist gehalten, sich mit den Streitpunkten zwischen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten und dem Privatgutachten sorgfältig und kritisch auseinanderzusetzen und die Streitpunkte zu würdigen. [X.] hat es zu begründen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27.
Januar
2010 -
VII ZR 97/08, [X.], 931
Rn.
9; vom 23.
Januar
2008 -
IV ZR 10/07, NJW-RR 2008, 767
Rn.
18).
Diese Anforderungen an die Beweisaufnahme und deren Würdigung [X.] unabhängig davon, ob das gerichtliche Sachverständigengutachten durch den Tatrichter oder im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens
nach den
§§
485
ff. ZPO erholt worden ist. Ein in einem selbständigen Beweiserfah-ren eingeholtes Sachverständigengutachten
ist gemäß §
493 ZPO wie ein vor dem Prozessgericht erhobener Beweis zu behandeln. Es obliegt tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisaufnahme ein überzeugendes Beweisergebnis ge-bracht hat. Die Gleichbehandlung eines nach §
492 Abs.
1 ZPO verfahrensge-recht erzielten Beweisergebnisses
mit einer vor dem Prozessgericht durchge-führten Beweiserhebung hat deshalb zur Folge, dass die Beweiserhebung aus dem selbständigen Beweisverfahren fortzusetzen und ggf. ein weiteres Gutach-ten eingeholt werden muss, wenn sie dem Prozessgericht ergänzungsbedürftig erscheint, §
412 Abs.
1 ZPO (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., §
493 Rn.
2).
b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts
trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Die Entscheidungsgründe lassen eine plausible, nachvollziehbare Begründung
nicht erkennen, warum das Sachverständigen-gutachten [X.] so überzeugend ist, dass den durch die Beklagte mit der Vorlage mehrerer Privatgutachten untermauerten Einwendungen sowohl gegen die 12
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Feststellungen der Sachverständigen, die
Ursachenermittlung
wie auch
die vor-geschlagene Art und Weise der Sanierung und der damit verbundenen Kosten
nicht nachzugehen ist.
aa) Die Beklagte hat dem
Sachverständigengutachten
[X.] bereits im selb-ständigen Beweisverfahren detaillierte
Einwendungen entgegengesetzt, diese im Hauptsachverfahren weiter vertieft und ergänzt sowie die gegenteiligen Er-wägungen unter Sachverständigen-
und Zeugenbeweis gestellt. Unter anderem hat sie unter Berufung auf die eingeholten Privatgutachten des
Sachverständi-gen B. vom 29.
Mai 2011 und 9.
Dezember
2012 und des Sachverständigen [X.] vom 9.
Mai
2014 moniert, dass die [X.] von der Sachverständigen [X.] mangels eines geeigneten Maßstabs nicht ordnungsgemäß dokumentiert und überdies falsch gemessen worden
seien. Es seien Rissflankenverschmutzungen mitge-messen worden, bei deren Herausrechnung geringere als die dokumentierten
Rissweiten verblieben. [X.] mit begrenzter Ausdehnung und einer Weite von bis zu 0,4
mm, welche vor Ort festgestellt worden seien, seien nach dem Stand der Technik hinzunehmen und deshalb kein Mangel. Auch größere [X.] könn-ten
ohne weiteres kraftschlüssig saniert und kleinere [X.] versiegelt werden, ohne
dass ein Komplettabbruch samt Erneuerung notwendig werde. Reso-nanzprüfungen, wie sie die Sachverständige [X.] mit einem selbst gebauten Me-tallstab zur Feststellung von [X.] vorgenommen habe, seien bei [X.] nicht zugelassen. [X.] seien deshalb nicht ordnungs-gemäß festgestellt. Ein fehlender [X.] zwischen Vorsatzschicht und [X.] sei aber auch kein Mangel, da die Tragfähigkeit der Konstruktion auch ohne [X.] gegeben sei. Die Gerichtssachverständige unterstelle, dass der [X.] nicht fachgerecht vorbereitet, insbesondere nicht ausrei-chend vorgenässt gewesen sei. Ein fehlender [X.] könne auch nicht auf unterbliebenes Kugelstrahlen zurückgeführt werden. Entgegen den Darstellun-gen der Sachverständigen [X.]
überschreite die Dicke des [X.] 14
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nicht das zulässige Maß. Die Einbringung von [X.] bei Unebenhei-ten entspreche den anerkannten Regeln der Technik und könne nicht Ursache eines fehlenden [X.]es bzw. mangelnder Tragfähigkeit sein. Farb-
und [X.] seien auf unvermeidbare Schwankungen bei den [X.] sowie beim Herstellungsverfahren zurückzuführen und deshalb hinzunehmen. Auch seien die von der Sachverständigen dokumentierten Farb

unterschiede
keine
Bindemittelanreicherungen, sondern Folgen von [X.] infolge der Nutzung und unsachgemäßen Reinigung und Pflege. Übereinstimmend mit dem vorgerichtlich eingeholten
Privatgutachten des Sachverständigen [X.] bedürfe es keines
Komplettaustauschs
zur Sanierung, vielmehr könnten die [X.] mit Kunstharzen geschlossen werden.
bb) Mit diesen Einwendungen hat sich das Berufungsgericht nicht aus-reichend
auseinandergesetzt. Die Begründung des Berufungsgerichts, die [X.] im Sachverständigengutachten seien überzeugend und eine Anhö-rung der Sachverständigen [X.] im Hauptsacheverfahren zu den Einwänden der Beklagten sei darum nicht mehr erforderlich, weil die diesbezüglichen zentralen Fragen bereits im selbständigen Beweisverfahren eindeutig beantwortet worden seien, erweisen sich angesichts der kritischen, aus den verschiedenen Privat-gutachten hervorgehenden Einwendungen als Leerformeln. Folge der Gleich-behandlung nach §
493 Abs.
1 ZPO ist, dass -
unabhängig von der [X.] im selbständigen Beweisverfahrens tätigen Richters
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der Tatrichter zu prüfen hat, ob die Anhörung des
Sachverständigen zur Klärung der [X.] zwischen dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten und den Privatgutachten geführt hat. Aus welchen Gründen die Ausführungen der Sachverständigen [X.] das Berufungsgericht überzeugt haben, wird nicht deut-lich. Weder das Protokoll der Anhörung der Sachverständigen [X.] im selbständi-gen Beweisverfahren noch die Entscheidungsgründe lassen erkennen, dass die gebotene Klärung der Einwendungen durch die Anhörung herbeigeführt werden 15
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konnte. Vielmehr ist dokumentiert, dass die Sachverständige nicht alle Fragen mit der gebotenen Klarheit beantworten konnte, was die Fortführung der Be-weisaufnahme indiziert.
Im Hinblick darauf, dass alle übrigen Sachverständigen
eine Sanierung der [X.] durch den Verschluss mit Kunstharzen für möglich und ausreichend erachteten, war
insbesondere eine Auseinandersetzung damit geboten, warum das Berufungsgericht der Einschätzung der Sachverständigen [X.] folgt, nur ein Abriss und die Neuherstellung könnten
die Mängel beseitigen. Angesichts der kritischen Einwendungen zur Methodik der Sachverständigen [X.] beim Auffinden von [X.] kann die Erforderlichkeit ohne weitere Klärung auch nicht mit deren Einschätzung
begründet werden, weil
60
% der [X.] hohl liege, müsse eine Neuherstellung des gesamten [X.]
und ggf. des [X.]s zur Sanierung erfolgen.
c) Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen gegen das Beweisergeb-nis nicht wegen
Verspätung unberücksichtigt lassen. Weist ein Tatrichter in of-fenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsvorschriften Verteidigungs-vorbringen zu Unrecht zurück, so ist zugleich der Anspruch der [X.] auf recht-liches Gehör verletzt ([X.], Beschluss vom 21.
März 2013 -
VII
ZR
58/12, [X.]
2013, 1146
Rn.
9 = NZBau
2013, 433).
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das auf die
Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 9.
Dezember 2012 und des Sachverständigen [X.] vom 9.
Mai
2014 gestützte Vorbringen als verspätet behandelt.
aa) Es kann offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gemäß §
411 Abs. 4 ZPO i.V.m. §
296 Abs.
1, §
493 ZPO zur Anwendung kommen könnten, wenn der [X.] nach Eingang des [X.] eine Frist gesetzt wurde, 16
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die den Anforderungen des §
296 Abs.
1 ZPO genügt
(vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Oktober
2005 -
V
ZR
241/04, [X.], 119 Rn.
8).
Hieran fehlt
es
im vorliegenden Fall. Denn das [X.] hat im selb-ständigen Beweisverfahren das Gutachten zustellen lassen, ohne die gesetzte Stellungnahmefrist mit einem Hinweis über die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist zu versehen.
bb) Eine Präklusion scheidet auch deswegen aus, weil die Beklagte in-nerhalb der ihr gesetzten dreiwöchigen Frist Einwendungen gegen das gericht-lich eingeholte Gutachten der Sachverständigen [X.] erhoben
hat. Sie hat diese
bereits
im selbständigen Beweisverfahren durch Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen B. vom 29.
Mai 2011 untermauert.
Wie ausgeführt,
obliegt es tatrichterlicher Würdigung, ob die
Beweisauf-nahme unter Einschluss der
im selbständigen Beweisverfahren erholten Bewei-se
ein überzeugendes
Beweisergebnis gebracht hat. Die Einwendungen der Beklagten
gegen das vorläufige Beweisergebnis aus dem selbständigen Be-weisverfahren, welche sie im weiteren Verfahren
noch
vertieft hat, durften [X.] nicht mit der Begründung unberücksichtigt bleiben, die Beklagte habe auf die Ergänzungsbedürftigkeit bzw. Klärungsbedürftigkeit noch im selbständigen Beweisverfahren hinweisen und dort weiteren Beweisantritt halten müssen.

III.
Der von der Beklagten gerügte Gehörsverstoß ist entscheidungserheb-lich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Be-rücksichtigung der Einwände gegen das Beweisergebnis und ggf. Fortführung 20
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der Beweisaufnahme zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

Eick
Kartzke
[X.]

Sacher

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.09.2014 -
3 [X.]/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 11.02.2015 -
5 [X.] -