Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2016, Az. II ZR 314/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:181016UIIZR314.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
II ZR
314/15
Verkündet am:

18.
Oktober
2016

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 235; [X.] § 15
a)
Beim Formwechsel einer GmbH in eine [X.] müssen weder die [X.] noch ihre Gesellschafter im [X.] eingetragen werden.
b)
Wer unrichtig als Gesellschafter einer durch Umwandlung entstandenen [X.] im Handelsregister eingetragen ist, kann nach allgemeinen [X.] für die Kosten eines Rechtsstreits haften, den ein Gläubi-ger der formwechselnden GmbH im Vertrauen auf seine Haftung als Gesellschafter gegen ihn führt.

[X.], Versäumnisurteil vom 18. Oktober 2016 -
II ZR 314/15 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Oktober 2016
durch
die Richterin [X.] als Vorsitzende und [X.], Prof. Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 1.
Oktober 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die L.

GmbH (im Folgenden: L.

GmbH) war aufgrund einer Vereinbarung aus dem November 2009 verpflichtet, [X.] in Höhe von 299.038,03

a-riellen Urkunden vom 28.
Juli 2010 erwarben die Beklagten die Geschäftsantei-le der L.

GmbH und beschlossen den Formwechsel der L.

GmbH in
die M.

GbR. Die Eintragung des [X.] in das Handelsregister erfolgte am 23.
August 2010 mit folgendem Wortlaut:
1
-
3
-

formwechselnde Umwandlung der Gesellschaft in die
M.

GbR (...), welche aus folgenden Gesellschaftern besteht: C.

Verwaltung GmbH (...) und A.

H.

Bereits zuvor hatten die Beklagten am 18. August 2010 ihre Geschäfts-anteile an der L.

GmbH an zwei [X.] Limited übertragen. Am 23.
September 2010 reichte der Notar die neue Gesellschafterliste der L.

GmbH mit diesen Limited bei dem Handelsregister ein. Die die Umwandlung betreffende Eintragung wurde am 6.
Juli 2012 durch Entfernung der Beklagten als Gesellschafter der M.

GbR berichtigt.
Die Klägerin verlangte mit ihrer Klage vom 4.
Mai 2011 zunächst im Ur-kundenprozess Zahlung der aus der Ratenvereinbarung noch offenen 177.075,18

.

GbR und den Beklagten. Nachdem das [X.] in der ersten mündlichen Verhandlung vom 19.
September 2011 angesichts einer durch die Beklagte zu
2 zu den Akten gereichten, vom Notar erstellten Gesellschafterliste der L.

GmbH vom 18.
August 2010 Zweifel an der Beweisbarkeit der Gesellschafterstellung der Beklagten durch den die Ein-tragung vom 23.
August 2010 enthaltenden, von der Klägerin vorgelegten Han-delsregisterauszug geäußert hatte, nahm die Klägerin vom [X.] Abstand. Sie
stellte nicht mehr in Abrede, dass die Beklagten nicht Gesellschaf-ter der M.

GbR geworden waren, hielt dies aber aufgrund der Ein-tragung im Handelsregister für unerheblich. In der zweiten mündlichen Ver-handlung vor dem [X.] am 5.
November 2012 nahm sie ihre Klage ge-gen die M.

GbR, der die Klageschrift nicht zugestellt worden war, zurück, wiederholte den in der ersten mündlichen Verhandlung gestellten [X.], die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 177.075,18

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urteilen, und begehrte hilfsweise die Freistellung von den Kosten des [X.].
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der sie nur den Freistellungsanspruch weiterverfolgt hat, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelas-sene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Über die Revision ist, da die Beklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten waren, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4.
April 1962

V
ZR
110/60, [X.]Z
37, 79, 81). Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhe-bung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache.
I.
Das Berufungsgericht (OLG [X.], ZIP
2015, 2417) hat zur [X.] seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage für den Kostenerstattungs-anspruch fehle. Weder seien die Beklagten als Gesellschafter der L.

GmbH persönlich zur Zahlung der rückständigen Miete verpflichtet, weshalb sie sich auch nicht in Verzug befänden, noch seien sie jemals Gesellschafter der für die Verbindlichkeiten der L.

GmbH haftenden
M.

GbR gewesen.
Ebenso wenig komme eine Haftung der Beklagten nach §
15 Abs.
3 [X.] in Betracht. Bei der Eintragung der Beklagten in das Handelsregister als [X.]er der M.

GbR handele es sich nicht um eine eintragungs-4
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pflichtige Tatsache. [X.] sei nur die Umwandlung der GmbH in die [X.]. Im Handelsregister zu dokumentieren sei der Erlöschenstatbestand der GmbH, während weder die [X.] noch ihre Gesellschafter der Eintragung unterlägen. Auf lediglich eintragungsfähige Tatsachen finde §
15 Abs.
3 [X.] keine Anwendung.
II.
Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten haben die Klägerin von den Kosten der Rechtsverfolgung freizustellen, die entstanden sind, weil die Klägerin auf den Rechtsschein aus der Eintragung als Gesellschafter der M.

GbR in das [X.] vertrauen durfte.
1.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass die Beklagten nicht als Gesellschafter der M.

GbR entspre-chend §§
128
ff. [X.] für die Verbindlichkeiten der L.

GmbH bzw. der M.

GbR haften. Denn die Beklagten sind nicht Gesellschafter der M.

GbR, der Rechtsnachfolgerin der L.

GmbH, geworden, da sie ihre Geschäftsanteile an der L.

GmbH noch vor der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister übertragen haben. Der Beschluss über den [X.] hindert die Übertragung der Geschäftsanteile nicht ([X.]/[X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
202 Rn.
10 mwN). Gesellschafter der mit dem Formwechsel entstehenden [X.] werden grundsätzlich diejeni-gen, die im Zeitpunkt der Eintragung der neuen Rechtsform bzw. der
Umwand-lung (§
235 Abs.
1 [X.]) in das Register Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers sind, §
202 Abs.
1 Nr.
2 Satz
1 [X.], nicht etwa diejenigen, die zum Zeitpunkt der Fassung des [X.] Anteilsinhaber sind ([X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
202 Rn.
30). Im Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung am 23.
August 2010 waren die Beklagten nach den Feststellungen des [X.] nicht mehr Gesellschafter der form-9
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wechselnden L.

GmbH, weil sie bereits am 18.
August 2010 ihre Geschäfts-anteile übertragen hatten. Dass die neue Gesellschafterliste am 23.
September 2010 erst nach der Eintragung der Umwandlung zum Handelsregister einge-reicht wurde, ist ohne Bedeutung für die Wirksamkeit der Übertragung der [X.]. Nach § 16 Abs. 1 GmbHG betrifft die Gesellschafterliste die [X.] gegenüber der Gesellschaft, aber berührt nicht die materielle Rechts-stellung als Gesellschafter
(vgl. nur [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19.
Aufl., §
16 Rn.
29 mwN).
2.
Im Ergebnis ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsge-richts, dass die Klägerin sich zur Begründung ihres [X.] nicht gemäß §
15 Abs.
3 [X.] auf die Bekanntmachung der Umwandlung mit der Angabe, dass die Beklagten Gesellschafter seien, berufen kann. §
15 Abs.
3 [X.] ist auf die Eintragung von Gesellschaftern einer [X.] in das Handelsregister nicht anwendbar, da es sich insoweit nicht um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt.
a)
Der Name der [X.] und ihre Gesellschaf-ter nach einem Formwechsel gemäß §
235 Abs.
1 [X.] sind keine [X.] Tatsachen. Eingetragen werden muss nach §
235 [X.] die Umwandlung der Gesellschaft im Register der GmbH als formwechselnder [X.], aber in Abweichung von §
198 Abs.
1 [X.] nicht die [X.] selbst als neue Rechtsform (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
235 Rn.
10; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
235 Rn.
1; [X.]/Blasche in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
235 Rn.
2
f.; [X.] in [X.]/
[X.]/[X.], [X.], Umwandlungssteuergesetz, 7.
Aufl., §
235 [X.] Rn.
1
f.). Eine [X.] unterliegt nicht der Eintragung in das Handelsregister (vgl. nur [X.], Beschluss vom 16.
Juli 2001

II
ZB
23/00, [X.]Z
148, 291, 294). Erst recht müssen aus diesem Grund 11
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ihre Gesellschafter bei einem Formwechsel nicht in das [X.] werden.
b)
Auf nicht eintragungspflichtige Tatsachen findet §
15 Abs.
3 [X.] [X.] [X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
15 Rn.
100; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 36.
Aufl., §
15 Rn.
5, 16; [X.] in [X.]/
Boujong/
[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
15 Rn.
25; [X.] in [X.]/[X.] Westphalen/
[X.], [X.], 4.
Aufl., §
15 Rn.
35; Sonnenschein/Weitemeyer, [X.], 2.
Aufl., §
15 Rn.
23;
[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
15 Rn.
55). Das folgt schon aus dem Wortlaut. §
15 Abs.
3 [X.] setzt eine einzutragende Tatsache voraus. Die Vorschrift ist auch nicht mit Blick auf die
Schutzbedürftigkeit des auf eine un-richtige Eintragung und Bekanntmachung nur eintragungsfähiger Tatsachen Vertrauenden entsprechend anzuwenden (so aber MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
15 Rn.
87; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
15 Rn.
27; [X.],
AcP
171 [1971], 328, 342). Eine solche Schutzlücke besteht nicht. Derjenige, der auf nicht eintragungspflichtige Tatsachen vertraut, kann einen Anspruch nach allgemeinen [X.] haben [X.] in GroßKomm.[X.], 5.
Aufl., §
15 Rn.
117; [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
15 Rn.
54; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
15 Rn.
24, 38; [X.] in [X.]/[X.] Westphalen/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
15 Rn.
33, 44).
Zum Schutz der Gläubiger der formwechselnden Gesellschaft
muss beim Formwechsel in eine [X.] auch nicht § 235 Abs. 1 [X.] in richterlicher Rechtsfortbildung dahin ergänzt werden, dass in Analogie zu §
47 Abs.
2 GBO der Name bzw. die Bezeichnung der Gesellschaft und de-ren Gesellschafter im Handelsregister des formwechselnden Rechtsträgers [X.] sind, um so §
15 Abs.
3 [X.] auch für den Fall der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine [X.] nutzbar zu machen (so aber Priester, GmbHR
2015, 1289, 1291; [X.], EWiR
2016, 41). Dass 13
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der Gläubiger einer [X.] die Namen der Gesell-schafter nicht kennt, weil sie nicht in einem öffentlichen Register verzeichnet sind, ist keine Besonderheit des Formwechsels einer GmbH in eine Gesell-schaft bürgerlichen Rechts. Vielmehr ist beim Formwechsel die Kenntnis von Namen und Anschrift der Gesellschafter sogar erleichtert, weil der Gläubiger Einsicht in die letzte Gesellschafterliste der formwechselnden GmbH nehmen und dadurch in der Regel Namen
und Wohnort der Gesellschafter der entstan-denen [X.] erfahren kann. Zwar kann der [X.] in eine [X.] eine stille Liquidation einer insolvenzreifen GmbH erleichtern. Die Angabe der Gesellschafter im Handels-register im Zusammenhang mit der Umwandlung ist aber gegenüber den Anga-ben in der Gesellschafterliste nicht geeignet, die stille Liquidation zu verhindern oder wesentlich zu erschweren bzw. die Rechtsverfolgung durch einen Gläubi-ger der GmbH zu
erleichtern. Es besteht schließlich auch kein Bedarf, über §
15 Abs.
3 [X.] eine Rechtsscheinhaftung für einen Gläubiger der GmbH zu eröff-nen, der auf eine (unrichtige) Benennung der Gesellschafter im Zusammenhang mit der Umwandlung vertraut, weil insoweit
auf die allgemeinen [X.] zurückgegriffen werden kann.
3.
Die Beklagten haften aber für die Kosten der Rechtsverfolgung, die aufgrund des von ihnen zu verantwortenden [X.], der sich aus ihrer Eintragung als Gesellschafter der M.

GbR in das Handelsregister ergibt, entstanden sind. Personen können als [X.] nach [X.] haften, wenn sie in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existierenden [X.] und ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gesellschaft gesetzt haben oder gegen den durch ei-nen anderen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen sind und der Dritte sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein ver-lassen hat (vgl. [X.], Urteil vom 11.
März 1955

I
ZR
82/53, [X.]Z
17, 13, 19; 15
-
9
-
Urteil vom 24.
Januar 1978

VI
ZR
264/76, [X.]Z
70, 247, 249; Urteil vom 24.
Januar 1991

IX
ZR
121/90, NJW
1991, 1225
f.; Urteil vom 8.
Juli 1999

IX
ZR
338/97, NJW
1999, 3040, 3041; Urteil vom 29.
Januar 2001

II
ZR
331/00, [X.]Z
146, 341, 359; Urteil vom 1.
Juni 2010

XI
ZR
389/09, NJW
2011, 66 Rn.
23; Urteil vom 17.
Januar 2012

II
ZR
197/10, ZIP
2012, 369 Rn.
19).
a)
Die Beklagten haben objektiv einen ihnen zurechenbaren [X.] gesetzt. Zum Zeitpunkt der Erhebung der auf Begleichung der noch offenen Hauptforderung aus der [X.] gerichteten Klage waren die Beklagten infolge der Eintragung des [X.] als Gesellschafter der M.

GbR
in das Handelsregister eingetragen. Dies war ihnen, wie sich nicht zuletzt aus dem Vortrag der Beklagten zu
2 zu dem Versuch, rund drei Monate nach der fehlerhaften Eintragung eine Ände-rung zu erreichen, ergibt, bekannt. Außerdem hat die Klägerin unter Vorlage der Handelsregistereintragung unbestritten vorgetragen, sie habe die Beklagten, bezugnehmend auf deren Stellung als persönlich haftende Gesellschafter der
M.

GbR, vor Klageerhebung unter Fristsetzung zur Zahlung aufge-fordert. Angesichts der den Beklagten bekannten Eintragung hätte spätestens daraufhin Anlass für sie bestanden, die Klägerin auf die fehlende Gesellschaf-terstellung aufmerksam zu machen.
b)
Die Klägerin wiederum konnte sich durch diese Eintragung veranlasst sehen, die
Klage auch gegen die Beklagten zu erheben. Da es sich bei den Verbindlichkeiten der L.

GmbH um Verbindlichkeiten der formgewechselten
M.

GbR handelt (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
202 Rn.
43), hätten deren wirkliche Gesellschafter hierfür nach §
128 [X.], jedenfalls analog §
130 [X.] einzustehen gehabt (vgl. [X.], Urteil vom 7.
April 2003

II
ZR
56/02, [X.]Z
154, 370, 373
ff.).
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10
-
c)
Die Beklagten haften insoweit, als der von ihnen zurechenbar hervor-gerufene Rechtsschein
die Klägerin zu Fehldispositionen veranlasst hat
([X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
130 Rn.
3), auch wenn sie

wie aufgrund der Abweisung des [X.] rechtskräftig feststeht

nicht für die Verbindlichkeit der [X.] haften. Zu diesen Folgen des [X.] gehören die Kosten eines gegen die [X.] im Vertrauen auf ihre Gesellschafterstellung angestrengten Rechtsstreits
([X.]/[X.],
ZIP
2014, 701, 704; vgl. für die Kosten eines [X.] gege

Juli 2012

AnwZ
(Brfg)
37/11, [X.]Z
194, 79 Rn.
37).
III.
Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).
1.
Die Beklagten haften nur für die Kosten der Rechtsverfolgung, die ent-standen sind, weil die Klägerin auf den Rechtsschein, der mit der Eintragung der Beklagten als Gesellschafter verbunden war, vertraut hat und vertrauen durfte. Soweit Kosten dadurch entstanden sind, dass die Klägerin das [X.] fortgesetzt hat, obwohl sie Kenntnis davon hatte oder sich einer Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit nicht verschließen konnte, dass die Beklagten nicht Gesellschafter der M.

GbR geworden sind, hat diese die Klägerin dagegen selbst zu tragen.
2.
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ab wel-chem Zeitpunkt die Klägerin gesicherte Kenntnis davon hatte oder sich der Kenntnis jedenfalls nicht grob fahrlässig verschließen konnte, dass die [X.] nicht Gesellschafter der M.

GbR geworden sind. Der [X.] kann entsprechende Feststellungen anhand der vorgelegten Unterlagen schon 18
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deshalb nicht selbst treffen, weil den Parteien dazu noch Gelegenheit zu ergän-zendem Vortrag und zur Stellungnahme zu gewähren ist.
-
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IV. Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim [X.] zugelasse-nen Rechtsanwältin oder einem beim [X.] zugelassenen Rechts-anwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim [X.],
Herrenstr.
45a, 76133 [X.] (Postanschrift: 76125 [X.]) einlegen.

[X.]

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 03.12.2012 -
4 O 735/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 01.10.2015 -
5 U 21/14 -