Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 18.10.2016, Az. II ZR 314/15

Die [X.] (im Folgenden: [X.]) war aufgrund einer Vereinbarung aus dem November 2009 verpflichtet, Mietrückstände in Höhe von 299.038,03 € in [X.] an die Klägerin zu zahlen. Mit notariellen Urkunden vom 28. Juli 2010 erwarben die Beklagten die Geschäftsanteile der [X.] und beschlossen den Formwechsel der [X.] in die [X.] Die Eintragung des [X.] in das Handelsregister erfolgte am 23. August 2010 mit folgendem Wortlaut:

Bereits zuvor hatten die Beklagten am 18. August 2010 ihre Geschäftsanteile an der [X.] an zwei [X.] [X.] übertragen. Am 23. September 2010 reichte der Notar die neue Gesellschafterliste der [X.] mit diesen [X.] bei dem Handelsregister ein. Die die Umwandlung betreffende Eintragung wurde am 6. Juli 2012 durch Entfernung der Beklagten als Gesellschafter der M.       GbR berichtigt.

Die Klägerin verlangte mit ihrer Klage vom 4. Mai 2011 zunächst im [X.] Zahlung der aus der [X.]vereinbarung noch offenen 177.075,18 € von der [X.] und den Beklagten. Nachdem das [X.] in der ersten mündlichen Verhandlung vom 19. September 2011 angesichts einer durch die Beklagte zu 2 zu den Akten gereichten, vom Notar erstellten Gesellschafterliste der [X.] vom 18. August 2010 Zweifel an der Beweisbarkeit der Gesellschafterstellung der Beklagten durch den die Eintragung vom 23. August 2010 enthaltenden, von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszug geäußert hatte, nahm die Klägerin vom [X.] Abstand. Sie stellte nicht mehr in Abrede, dass die Beklagten nicht Gesellschafter der [X.] geworden waren, hielt dies aber aufgrund der Eintragung im Handelsregister für unerheblich. In der zweiten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 5. November 2012 nahm sie ihre Klage gegen die [X.], der die Klageschrift nicht zugestellt worden war, zurück, wiederholte den in der ersten mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 177.075,18 € zu verurteilen, und begehrte hilfsweise die Freistellung von den Kosten des Rechtsstreits.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der sie nur den Freistellungsanspruch weiterverfolgt hat, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Über die Revision ist, da die Beklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten waren, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81). Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 2417) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage für den Kostenerstattungsanspruch fehle. Weder seien die Beklagten als Gesellschafter der [X.] persönlich zur Zahlung der rückständigen Miete verpflichtet, weshalb sie sich auch nicht in Verzug befänden, noch seien sie jemals Gesellschafter der für die Verbindlichkeiten der [X.] haftenden [X.] gewesen.

Ebenso wenig komme eine Haftung der Beklagten nach § 15 Abs. 3 [X.] in Betracht. Bei der Eintragung der Beklagten in das Handelsregister als Gesellschafter der [X.] handele es sich nicht um eine eintragungspflichtige Tatsache. [X.] sei nur die Umwandlung der GmbH in die [X.]. Im Handelsregister zu dokumentieren sei der Erlöschenstatbestand der GmbH, während weder die [X.] noch ihre Gesellschafter der Eintragung unterlägen. Auf lediglich eintragungsfähige Tatsachen finde § 15 Abs. 3 [X.] keine Anwendung.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten haben die Klägerin von den Kosten der Rechtsverfolgung freizustellen, die entstanden sind, weil die Klägerin auf den Rechtsschein aus der Eintragung als Gesellschafter der [X.] in das Handelsregister vertrauen durfte.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass die Beklagten nicht als Gesellschafter der [X.] entsprechend §§ 128 ff. [X.] für die Verbindlichkeiten der [X.] bzw. der [X.] haften. Denn die Beklagten sind nicht Gesellschafter der [X.], der Rechtsnachfolgerin der [X.], geworden, da sie ihre Geschäftsanteile an der [X.] noch vor der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister übertragen haben. Der Beschluss über den Formwechsel hindert die Übertragung der Geschäftsanteile nicht ([X.]/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 202 Rn. 10 mwN). Gesellschafter der mit dem Formwechsel entstehenden [X.] werden grundsätzlich diejenigen, die im Zeitpunkt der Eintragung der neuen Rechtsform bzw. der Umwandlung (§ 235 Abs. 1 [X.]) in das Register Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers sind, § 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 [X.], nicht etwa diejenigen, die zum Zeitpunkt der Fassung des [X.] Anteilsinhaber sind ([X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 202 Rn. 30). Im Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung am 23. August 2010 waren die Beklagten nach den Feststellungen des [X.] nicht mehr Gesellschafter der formwechselnden [X.], weil sie bereits am 18. August 2010 ihre Geschäftsanteile übertragen hatten. Dass die neue Gesellschafterliste am 23. September 2010 erst nach der Eintragung der Umwandlung zum Handelsregister eingereicht wurde, ist ohne Bedeutung für die Wirksamkeit der Übertragung der Geschäftsanteile. Nach § 16 Abs. 1 GmbHG betrifft die Gesellschafterliste die Legitimation gegenüber der Gesellschaft, aber berührt nicht die materielle Rechtsstellung als Gesellschafter (vgl. nur [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 29 mwN).

2. Im Ergebnis ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des [X.], dass die Klägerin sich zur Begründung ihres [X.] nicht gemäß § 15 Abs. 3 [X.] auf die Bekanntmachung der Umwandlung mit der Angabe, dass die Beklagten Gesellschafter seien, berufen kann. § 15 Abs. 3 [X.] ist auf die Eintragung von Gesellschaftern einer [X.] in das Handelsregister nicht anwendbar, da es sich insoweit nicht um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt.

a) Der Name der [X.] und ihre Gesellschafter nach einem Formwechsel gemäß § 235 Abs. 1 [X.] sind keine eintragungspflichtigen Tatsachen. Eingetragen werden muss nach § 235 [X.] die Umwandlung der Gesellschaft im Register der GmbH als [X.], aber in Abweichung von § 198 Abs. 1 [X.] nicht die [X.] selbst als neue Rechtsform (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 235 Rn. 10; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 235 Rn. 1; [X.]/Blasche in [X.], [X.], 5. Aufl., § 235 Rn. 2 f.; [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], [X.], Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 235 [X.] Rn. 1 f.). Eine [X.] unterliegt nicht der Eintragung in das Handelsregister (vgl. nur [X.], Beschluss vom 16. Juli 2001 - [X.], [X.]Z 148, 291, 294). Erst recht müssen aus diesem Grund ihre Gesellschafter bei einem Formwechsel nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

b) Auf nicht eintragungspflichtige Tatsachen findet § 15 Abs. 3 [X.] keine Anwendung [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 15 Rn. 100; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 36. Aufl., § 15 Rn. 5, 16; [X.] in [X.]/ Boujong/ [X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 15 Rn. 25; [X.] in [X.]/[X.] Westphalen/ [X.], [X.], 4. Aufl., § 15 Rn. 35; Sonnenschein/Weitemeyer, [X.], 2. Aufl., § 15 Rn. 23; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 15 Rn. 55). Das folgt schon aus dem Wortlaut. § 15 Abs. 3 [X.] setzt eine einzutragende Tatsache voraus. Die Vorschrift ist auch nicht mit Blick auf die Schutzbedürftigkeit des auf eine unrichtige Eintragung und Bekanntmachung nur eintragungsfähiger Tatsachen Vertrauenden entsprechend anzuwenden (so aber MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 15 Rn. 87; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 15 Rn. 27; [X.], [X.] 171 [1971], 328, 342). Eine solche Schutzlücke besteht nicht. Derjenige, der auf nicht eintragungspflichtige Tatsachen vertraut, kann einen Anspruch nach allgemeinen [X.] haben [X.] in GroßKomm.[X.], 5. Aufl., § 15 Rn. 117; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 15 Rn. 54; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 15 Rn. 24, 38; [X.] in [X.]/[X.] Westphalen/[X.], [X.], 4. Aufl., § 15 Rn. 33, 44).

Zum Schutz der Gläubiger der formwechselnden Gesellschaft muss beim Formwechsel in eine [X.] auch nicht § 235 Abs. 1 [X.] in richterlicher Rechtsfortbildung dahin ergänzt werden, dass in Analogie zu § 47 Abs. 2 GBO der Name bzw. die Bezeichnung der Gesellschaft und deren Gesellschafter im Handelsregister des formwechselnden Rechtsträgers einzutragen sind, um so § 15 Abs. 3 [X.] auch für den Fall der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine [X.] nutzbar zu machen (so aber Priester, GmbHR 2015, 1289, 1291; [X.], EWiR 2016, 41). Dass der Gläubiger einer [X.] die Namen der Gesellschafter nicht kennt, weil sie nicht in einem öffentlichen Register verzeichnet sind, ist keine Besonderheit des Formwechsels einer GmbH in eine [X.]. Vielmehr ist beim Formwechsel die Kenntnis von Namen und Anschrift der Gesellschafter sogar erleichtert, weil der Gläubiger Einsicht in die letzte Gesellschafterliste der formwechselnden GmbH nehmen und dadurch in der Regel Namen und Wohnort der Gesellschafter der entstandenen [X.] erfahren kann. Zwar kann der Formwechsel in eine [X.] eine stille Liquidation einer insolvenzreifen GmbH erleichtern. Die Angabe der Gesellschafter im Handelsregister im Zusammenhang mit der Umwandlung ist aber gegenüber den Angaben in der Gesellschafterliste nicht geeignet, die stille Liquidation zu verhindern oder wesentlich zu erschweren bzw. die Rechtsverfolgung durch einen Gläubiger der GmbH zu erleichtern. Es besteht schließlich auch kein Bedarf, über § 15 Abs. 3 [X.] eine Rechtsscheinhaftung für einen Gläubiger der GmbH zu eröffnen, der auf eine (unrichtige) Benennung der Gesellschafter im Zusammenhang mit der Umwandlung vertraut, weil insoweit auf die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze zurückgegriffen werden kann.

3. Die Beklagten haften aber für die Kosten der Rechtsverfolgung, die aufgrund des von ihnen zu verantwortenden [X.], der sich aus ihrer Eintragung als Gesellschafter der [X.] in das Handelsregister ergibt, entstanden sind. Personen können als [X.] nach [X.] haften, wenn sie in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existierenden [X.] und ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gesellschaft gesetzt haben oder gegen den durch einen anderen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen sind und der Dritte sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein verlassen hat (vgl. [X.], Urteil vom 11. März 1955 - [X.], [X.]Z 17, 13, 19; Urteil vom 24. Januar 1978 - [X.], [X.]Z 70, 247, 249; Urteil vom 24. Januar 1991 - [X.], NJW 1991, 1225 f.; Urteil vom 8. Juli 1999 - [X.], NJW 1999, 3040, 3041; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 359; Urteil vom 1. Juni 2010 - [X.], NJW 2011, 66 Rn. 23; Urteil vom 17. Januar 2012 - [X.], [X.], 369 Rn. 19).

a) Die Beklagten haben objektiv einen ihnen zurechenbaren Rechtsscheintatbestand gesetzt. Zum Zeitpunkt der Erhebung der auf Begleichung der noch offenen Hauptforderung aus der [X.] gerichteten Klage waren die Beklagten infolge der Eintragung des [X.] als Gesellschafter der [X.] in das Handelsregister eingetragen. Dies war ihnen, wie sich nicht zuletzt aus dem Vortrag der Beklagten zu 2 zu dem Versuch, rund drei Monate nach der fehlerhaften Eintragung eine Änderung zu erreichen, ergibt, bekannt. Außerdem hat die Klägerin unter Vorlage der Handelsregistereintragung unbestritten vorgetragen, sie habe die Beklagten, bezugnehmend auf deren Stellung als persönlich haftende Gesellschafter der [X.], vor Klageerhebung unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefordert. Angesichts der den Beklagten bekannten Eintragung hätte spätestens daraufhin Anlass für sie bestanden, die Klägerin auf die fehlende Gesellschafterstellung aufmerksam zu machen.

b) Die Klägerin wiederum konnte sich durch diese Eintragung veranlasst sehen, die Klage auch gegen die Beklagten zu erheben. Da es sich bei den Verbindlichkeiten der [X.] um Verbindlichkeiten der formgewechselten [X.] handelt (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 202 Rn. 43), hätten deren wirkliche Gesellschafter hierfür nach § 128 [X.], jedenfalls analog § 130 [X.] einzustehen gehabt (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2003 - [X.], [X.]Z 154, 370, 373 ff.).

c) Die Beklagten haften insoweit, als der von ihnen zurechenbar hervorgerufene Rechtsschein die Klägerin zu [X.] veranlasst hat([X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 130 Rn. 3), auch wenn sie - wie aufgrund der Abweisung des [X.] rechtskräftig feststeht - nicht für die Verbindlichkeit der [X.] haften. Zu diesen Folgen des [X.] gehören die Kosten eines gegen die [X.] im Vertrauen auf ihre Gesellschafterstellung angestrengten Rechtsstreits(Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, 701, 704; vgl. für die Kosten eines Rechtsstreits gegen die „Scheingesellschaft“ [X.], Urteil vom 12. Juli 2012 - [X.] ([X.]) 37/11, [X.]Z 194, 79 Rn. 37).

III. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Die Beklagten haften nur für die Kosten der Rechtsverfolgung, die entstanden sind, weil die Klägerin auf den Rechtsschein, der mit der Eintragung der Beklagten als Gesellschafter verbunden war, vertraut hat und vertrauen durfte. Soweit Kosten dadurch entstanden sind, dass die Klägerin das Verfahren fortgesetzt hat, obwohl sie Kenntnis davon hatte oder sich einer Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit nicht verschließen konnte, dass die Beklagten nicht Gesellschafter der [X.] geworden sind, hat diese die Klägerin dagegen selbst zu tragen.

2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ab welchem Zeitpunkt die Klägerin gesicherte Kenntnis davon hatte oder sich der Kenntnis jedenfalls nicht grob fahrlässig verschließen konnte, dass die Beklagten nicht Gesellschafter der [X.] geworden sind. Der [X.] kann entsprechende Feststellungen anhand der vorgelegten Unterlagen schon deshalb nicht selbst treffen, weil den Parteien dazu noch Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag und zur Stellungnahme zu gewähren ist.