Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2016, Az. XI ZR 81/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:270916UXIZR81.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]/15
Verkündet am:

27.
September 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 765, § 769, § 774 Abs.
2, § 426
Übernehmen Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Verbindlichkeit der [X.] bis zu unterschiedlichen Höchstbeträ-gen, richtet sich die Höhe des [X.] grundsätzlich nach dem Verhältnis der mit den Bürgschaften jeweils übernommenen Höchstbeträge.

[X.], Urteil vom 27. September 2016 -
XI [X.]/15 -
OLG [X.]

mit Sitz in [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
September 2016
durch den Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Joeres
und
Dr.
Matthias
sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 12.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] mit Sitz in [X.] vom 29.
Januar 2015
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 51.710,93

nebst Zin-sen verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten als [X.] auf Ausgleich in [X.].
Die Parteien waren Gesellschafter der P.

GmbH (nachfolgend: Hauptschuldnerin). Der Kläger hielt einen Anteil von 40% und der Beklagte einen Anteil von 10%. Drei weitere Gesellschafter hielten [X.] von 25%, 20% und 5%. Zur Sicherung sämtlicher Ansprüche der Spar-1
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kasse

gegen die Hauptschuldnerin übernahmen die Ge-sellschafter im Jahre 2002 Höchstbetragsbürgschaften, der Kläger bis zu einem Betrag von 300.000

weiteren Gesellschafter bis zu Beträgen von 200.000

75.000

B.

aus seiner
Bürgschaft in Höhe von 200.000

übernahmen erneut Bürgschaften mit den bisherigen [X.].
Nachdem über das Vermögen der Hauptschuldnerin am 29.
Januar
2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, forderte die Sparkasse den Kläger mit Schreiben vom 4.
Februar 2008 auf, aus der übernommenen Bürgschaft 300.000

Der Kläger glich daraufhin sämtliche Forderungen der Sparkasse gegen die Hauptschuldnerin in Höhe von 369.188,94

Avalkrediten aus.
Der Kläger ist der Auffassung, dass sein Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten nach dem Verhältnis der übernommenen Höchstbeträge zu bestim-men sei, und nimmt den Beklagten auf Zahlung von zuletzt 83.740,44

Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Anspruch. Der [X.] meint hingegen, dass Gesellschafter, die sich gemeinsam, aber zu un-terschiedlichen [X.] für eine Verbindlichkeit der [X.], untereinander nach dem Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zum Ausgleich verpflichtet seien.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Es hat die Revision zugelassen, soweit es dem Kläger hinsichtlich an die Sparkasse gezahlter 300.000

-spruch gemäß §§
769, 774 Abs.
2, §
426 [X.] zuerkannt hat (vgl. Senatsbe-3
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-
schluss vom 2.
Februar 2016

XI
[X.]/15, juris, Rn. 2). Mit seiner Revision begehrt der Beklagte zuletzt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils, soweit er zur Zahlung von mehr als 51.710,93

worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet, soweit sie zugelassen ist. Sie führt
im Um-fang der Anfechtung
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe gegen den Beklagten einen Ausgleichsanspruch gemäß §§
769, 426 [X.], soweit er aufgrund der Bürgschaft bis zur Höhe von 300.000

-betrag von 300.000

-anspruch gemäß §§
683, 670 [X.] aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu.
Die Höhe des Ausgleichs-
und des Aufwendungsersatzanspruches richte sich nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Bürgschaftshöchstbeträge. Die-ser Grundsatz sei spezieller gegenüber dem Grundsatz, dass Mitgesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die sich für eine Gesellschafts-schuld verbürgt haben, im Innenverhältnis im Zweifel entsprechend ihrer [X.] hafteten. Wenn die Gesellschafter sich gleichzeitig auf der Grund-6
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lage einer gemeinsamen Absprache mit der kreditgebenden Bank für die [X.] aus einer bestimmten Rechtsbeziehung ge-meinsam zu unterschiedlichen [X.] verbürgten, brächten sie damit zum Ausdruck, dass sie auch intern in dem Verhältnis Risiken übernehmen wollten, in dem sie nach außen hafteten. Da der Anteil des Beklagten an der Summe der vier Bürgschaften 20,69% betrage, habe er dem Kläger 20,69% der gesamten Zahlung in Höhe von 404.934,43

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punk-ten stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Höhe des Ausgleichsanspruchs des [X.] nach §
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 Satz
1 [X.] sich nicht nach dem Verhältnis der Gesellschaftsanteile der [X.], sondern nach dem Verhältnis der Höchstbeträge ihrer Bürgschaften richtet.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist bei [X.], wenn nichts anderes vereinbart ist, der Innenausgleich zwi-schen den Bürgen nach dem Verhältnis der jeweils übernommenen
Höchstbe-träge durchzuführen ([X.], Urteile vom 11.
Dezember 1997

IX
ZR 274/96, [X.]Z 137, 292, 294
ff., vom 13.
Januar 2000

IX
ZR 11/99, [X.], 408, 410 und vom 9.
Dezember
2008

XI
ZR 588/07, [X.], 213 Rn.
15; ebenso [X.], [X.], 445, 446; [X.], [X.], 1238 f. und [X.], 710, 717; [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
426 Rn. 52; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
12.284; [X.], 10
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12
-
6
-
WM 2010, [X.], 27; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 774 Rn.
23;
[X.]/[X.] (2014), [X.], Rn.
69; [X.], [X.] (1937/38), 123, 167; [X.], [X.], 473, 474;
[X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, § 426 Rn. 263; [X.]/Prütting, 7. Aufl., § 774 Rn. 15;
Schmölz, [X.] 3/2010 [X.]. 4; [X.], [X.], 1523; [X.]/[X.], Kreditsicherung, 5. Aufl., Rn.
419; [X.], EWiR 1998, 347, 348).
Ebenso ist anerkannt, dass Gesellschafter einer Gesellschaft mit be-schränkter Haftung, die für eine Verbindlichkeit der [X.] übernommen haben, im Innenverhältnis im Zweifel anteilig in Höhe ihrer [X.] am Gesellschaftsvermögen haften ([X.], Urteile vom 19.
Dezember 1985

III
ZR 90/84, [X.], 363, 364, vom 19.
Dezember 1988

II
ZR 101/88, [X.], 406, 407, vom 24.
September 1992

IX
ZR 195/91, [X.], 1893, 1894 und vom 5.
April 2011

II
ZR 279/08, [X.], 1232
Rn.
13; vgl. auch [X.], Urteile vom 14.
Juli 1983

IX
ZR 40/82, [X.]Z 88, 185, 190 und vom 11.
Dezember 1997

IX
ZR 274/96, [X.], 235, 237 (nicht abgedruckt in [X.]Z 137, 292 ff.); [X.], [X.] 1968, 838; [X.], [X.], 249; [X.]/[X.], 6.
Aufl., §
774 Rn.
24; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, § 774 Rn. 53; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2012, §
426 Rn.
254; [X.], Bankrecht und Bankpraxis, Stand: 121.
Lieferung, Rn.
4/1194; [X.]/[X.], Kreditsicherung, 5.
Aufl., Rn.
414).
Nach welchem dieser Maßstäbe der Ausgleichsanspruch zu beurteilen ist, wenn die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Verbindlichkeit der [X.] bis zu unterschiedlichen [X.] übernommen haben, ist in der Rechtsprechung des [X.] bislang nicht ausdrücklich erörtert und abschließend entschieden 13
14
-
7
-
worden (vgl. Senatsurteil vom 9.
Dezember
2008

XI
ZR 588/07, [X.], 213 Rn. 20; zust. [X.], [X.], 473, 474; [X.], WuB I F 1 a -
3.09, [X.], 240; siehe hingegen auch [X.], Urteil vom 24.
September 1992

IX
ZR 195/91,
[X.], 1893 f.; [X.]/[X.], Lehrbuch des [X.], 13.
Aufl., §
60 IV 3 b).
b) Im vorliegenden Fall richtet sich der Ausgleichsanspruch des [X.] nach dem Verhältnis der mit den Bürgschaften jeweils übernommenen Höchst-beträge.
aa)
Der Ausgleichsanspruch zwischen [X.] wird gemäß §
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 Satz
1 [X.] nach Kopfteilen vollzogen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine anderweitige Bestimmung kann sich aus einer ge-setzlichen Regelung, einer ausdrücklichen oder
stillschweigenden Vereinba-rung, der Natur der Sache oder dem Inhalt und Zweck des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses ergeben (vgl. [X.], Urteile vom 3.
November 1958

III
ZR 139/57, [X.]Z 28, 297, 300 f., vom 4.
Juli 1963

VII
ZR 41/62, NJW 1963, 2067, 2068, vom 10.
November 1983

IX
ZR 34/82, [X.], 1386, 1387 und vom 11.
Juni 1992

IX
ZR 161/91, [X.], 1312, 1313; [X.], [X.], 249; [X.], [X.] 1999, 821, 825).
[X.]) Im Streitfall hat das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt, dass sich die [X.] auf der Grundlage einer gemeinsamen Absprache mit der Gläubigerin für die Verpflichtungen der Hauptschuldnerin gemeinsam zu unter-schiedlichen [X.] verbürgt haben. Damit haben sie, wie das Beru-fungsgericht rechtsfehlerfrei
angenommen hat, stillschweigend zum Ausdruck gebracht, dass sie auch intern in dem Verhältnis haften wollten, in dem sie eine Haftung nach außen übernahmen.

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-
(1) Dass die Übernahme der Höchstbetragsbürgschaften auf der [X.] einer gemeinsamen Absprache erfolgte, spricht dafür, dass die [X.] nicht nur im Fall ihrer vollen Inanspruchnahme bis zum jeweiligen Höchstbetrag, sondern auch bei einer nur teilweisen, die Summe der Höchstbeträge nicht er-reichenden Inanspruchnahme im Innenverhältnis nach dem Verhältnis der [X.] übernommenen Höchstbeträge haften wollten.
(2) Dies wird dadurch bestätigt, dass die Übernahme der Bürgschaften zeitlich nach den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen erfolgte. Durch die Übernahme von Bürgschaften mit
[X.], deren Verhältnis zueinander vom Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile abweicht, haben die [X.] zu er-kennen gegeben, dass sie im Hinblick auf die Bürgschaften an der dem [X.] der jeweiligen Gesellschaftsanteile folgenden Risikoverteilung nicht fest-halten wollten.
(3) Durch die Übernahme unterschiedlicher Höchstbeträge sind die ein-zelnen Bürgen im Außenverhältnis unterschiedliche Risiken eingegangen. Der in der Übernahme eines höheren Höchstbetrags zum Ausdruck kommende Wil-le, ein größeres Risiko als andere Bürgen zu übernehmen, zieht folgerichtig auch eine höhere Haftung im Innenverhältnis nach sich (vgl. [X.], [X.], 710, 717; [X.], [X.] (1937/38), 123, 167; [X.]/[X.], [X.] des [X.], 13.
Aufl., §
60 IV 3 b; [X.], [X.], 1994, S.
122
ff.). Die Festlegung unterschiedlicher Höchstbeträge und der darin zum Ausdruck kommende Wille, das Haftungsrisiko in unter-schiedlicher Weise zu begrenzen, ist für die [X.] prägend, dass eine Haftungsverteilung nach dem Verhältnis dieser Höchstbe-träge auch im Innenverhältnis gerechtfertigt ist.

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2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht hingegen bei der Beurtei-lung der Höhe des Ausgleichsanspruchs des [X.] die im Jahre 2002 von dem damaligen fünften Gesellschafter der Hauptschuldnerin übernommene Höchstbetragsbürgschaft unberücksichtigt gelassen.
a) Allerdings kommt eine Haftung des damaligen fünften Gesellschafters der Hauptschuldnerin nur in Betracht, wenn die von diesem übernommene Bürgschaft sich auf diejenigen Forderungen erstreckt hat, hinsichtlich derer der Kläger mit der vorliegenden Klage Ausgleich im Innenverhältnis begehrt. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des §
769 [X.] ("dieselbe Verbindlichkeit"; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
769 Rn.
1
und [X.]/
[X.], 6.
Aufl., §
769 Rn.
2).
b) Das Ausgleichsverhältnis unter [X.] gemäß §
774 Abs.
2, §
426 [X.] entsteht bereits mit Begründung des Gesamtschuldverhältnisses, d.h. bei Übernahme der Bürgschaften ([X.], Urteil vom 20.
Dezember 1990

IX
ZR 268/89, [X.], 399, 400), und nicht erst mit der Leistung eines [X.] an den Gläubiger. Die vom Gläubiger vorgenommene Entlassung eines Bürgen aus dem gesamtschuldnerischen Haftungsverband berührt die Ausgleichsver-pflichtung grundsätzlich nicht ([X.], Urteile vom 20.
Dezember
1990

IX
ZR 268/89, [X.], 399, 400, vom 11.
Juni 1992

IX
ZR 161/91, [X.], 1312, 1313 und vom 13.
Januar 2000

IX
ZR 11/99, [X.], 408, 409; [X.], 414, 418; [X.], Urteil vom 22.
Mai 2013

4
U 59/12, juris Rn.
24; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
12.283 und 12.284; [X.]/[X.], 6.
Aufl., §
769 Rn.
8; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
769 Rn.
8 und 10 sowie §
774 Rn.
50).

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c) Dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der fünfte Ge-sellschafter mit Abschluss der neuen [X.] im Jahre 2004 aus der Bürgschaft entlassen wurde, rechtfertigt es deshalb nicht ohne Weiteres, dessen Bürgschaft bei der Beurteilung der Höhe des Ausgleichsanspruchs des [X.] außer Ansatz zu lassen. Dies kommt nur unter weiteren Voraussetzun-gen in Betracht, wenn etwa die übrigen Bürgen mit einer solchen Privilegierung ausdrücklich oder stillschweigend einverstanden gewesen sind (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juni 1992

IX
ZR 161/91, [X.], 1312, 1313; [X.] in [X.]/ [X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
12.284; [X.]/ [X.], 6.
Aufl., §
769 Rn.
8; [X.], [X.] (1937/38), 123, 164 f.) oder der fünfte Gesellschafter von einem ihm bereits zum Zeitpunkt seiner Verbür-gung von der Gläubigerin eingeräumten Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat oder in Folge Zeitablaufs (§
777 [X.])
von seiner Bürgenverpflichtung frei geworden ist. Dies ist aber vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
d) Den Feststellungen des Berufungsurteils ist auch nicht eindeutig zu entnehmen, ob der fünfte Gesellschafter inzwischen aus der [X.] ist. In einem solchen Fall ist, wenn keine besondere Vereinbarung getroffen wurde und sich aus besonderen Umständen des Einzelfalls nichts [X.] ergibt, anzunehmen, dass nach dem Willen der Vertragsparteien der den Anteil des ausscheidenden Gesellschafters übernehmende Gesellschafter auch für die Erfüllung der [X.] des ausscheidenden Gesellschafters einzustehen hat und der Ausscheidende aus seiner internen Mithaftung für eine von den Gesellschaftern zugunsten der
Gesellschaft eingegangene [X.] entlassen wird (vgl. [X.], Urteile vom 11.
Juli 1973

VIII
ZR 178/72, [X.], 100, 102 und vom 19.
Dezember 1988

II
ZR 101/88, [X.], 406, 407; [X.], Urteil vom 12.
März 2009

12
U 100/08, juris Rn. 32; [X.]/[X.], 6.
Aufl., §
774 Rn.
24; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, § 774 Rn. 53; [X.]/ 24
25
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-
[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
426 Rn. 254; [X.], Bankrecht und Bankpraxis, Stand: 121. Lieferung, Rn.
4/1194; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., Rn.
415). Auch hierzu fehlen die erforderlichen Feststellun-gen.

III.
Das angefochtene Urteil ist deshalb
in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentschei-dung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung, gegebenenfalls nach ergän-zendem Parteivortrag, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Ellenberger

Joeres

Matthias

Menges

Dauber
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 05.03.2013 -
2 O 136/12 -

[X.] in [X.], Entscheidung vom 29.01.2015 -
12 U 50/13 -

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