Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2016, Az. 2 StR 401/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:280916U2STR401.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 401/14
vom
28. September
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen gewebsmäßigen Bandenbetrugs

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 28. Septem-ber
2016, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

,

als Verteidiger
des Angeklagten

K.

,
Rechtsanwalt

,

als Verteidiger des Angeklagten

B.

,
Rechtsanwalt

,

als Verteidiger des Angeklagten

[X.]

,

der Angeklagte K.

und der Angeklagte B.

in Person,

Justizhauptsekretärin

-
in der Verhandlung -
Justizangestellte

-
bei der Verkündung -

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-

1.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 13.
Mai 2014 werden mit der Maßgabe [X.], dass jeweils ein weiterer Monat der erkannten Frei-heitsstrafe als vollstreckt gilt.
2.
Die Beschwerdeführer tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat, jeweils wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in sechs Fällen, den Angeklagten K.

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr und vier Monaten, den Angeklagten

[X.]

zu einer Gesamtfreiheits-
strafe von einem Jahr und drei Monaten sowie den Angeklagten B.

zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt und die [X.] jeweils zur Bewährung ausgesetzt, außerdem hat es als Folge von Verfah-rensverzögerungen angeordnet, dass jeweils sechs Monate der jeweiligen Ge-samtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die Revisionen der Angeklagten blei-ben im Wesentlichen ohne Erfolg.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:
1
2
3
-
4
-
1.
Die Angeklagten schlossen sich im [X.] zusammen, um sich durch den kreditfinanzierten Verkauf von zuvor von ihnen erworbenen Mehr-familienhäusern in
I.

eine fortdauernde Einnahmequelle zu ver-
schaffen. Zunächst erwarben die Angeklagten K.

und B.

im Mai 2002

sie über eine Sparkasse finanzierten und die später ordnungsgemäß aus dem durch den Weiterverkauf erzielten Erlös getilgt wurden. Um die Häuser weiter zu verkaufen, schaltete der Angeklagte K.

danach den Mitangeklagten

[X.]

als Vermittler für den Vertrieb ein. Sie kamen überein, Käufer durch

-Back-h-lungen als Rückflüsse aus dem überfinanzierten Kaufpreis gedacht waren. Dem Angeklagten B.

war diese Vorgehensweise bekannt, er billigte sie. Ange-
sichts der von den Angeklagten gewählten Vertragskonstruktion zeichnete sich für die Angeklagten ab, dass sich potentielle Käufer in Finanznot bzw. Liquidi-tätsschwierigkeiten befinden würden, weil es ihnen vorrangig auf den [X.] ankommen würde. Aus diesem Grund war den Angeklagten bewusst, dass die Rückzahlung der zur Finanzierung der jeweiligen Kaufpreise aufge-nommenen Darlehen gefährdet war.
Die Angeklagten veräußerten in der Folgezeit die Wohnungen, wobei sich der Angeklagte K.

um den Abschluss und die Abwicklung der mit den
Käufern geschlossenen notariellen Kaufverträge kümmerte. Der jeweilige [X.] wurde unter Vermittlung des Angeklagten

[X.]

über die Sparkasse
G.

finanziert. Die Sparkasse gewährte in den sechs dem Verfahren
zugrundeliegenden Fällen Darlehen, indem sie ausgehend von einem Belei-hungswert des jeweiligen Objekts eine darüber hinausgehende Darlehenssum-me festsetzte,
die sie durch die persönliche Bonität der Käufer abgedeckt sah. Dabei blieb die Sparkasse im Unklaren über die in den notariellen [X.]
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5
-

-Back-wobei sie davon ausging, den Käufern stünde für den überschießenden [X.] Eigenkapital zur Verfügung. Tatsächlich hatten die Käufer kein Eigenkapi-tal, über den an sie ausgezahlten und an die Angeklagten weitergeleiteten [X.] hinaus leisteten sie keine weiteren Zahlungen an die Angeklagten. Sie erhielten vielmehr die versprochenen Rückzahlungen, die der [X.] Notar auf Veranlassung des Angeklagten K.

nach Auszahlung der Dar-
lehenssummen an die Käufer vornahm; sie wurden u.a. als Renovierungs-
oder Mietkostenzuschuss bezeichnet.
Ungeachtet der Rückzahlungen und der Tilgung des ursprünglichen [X.] ergab sich für die Angeklagten ein Gewinn, den sie sich teilten. K.

erhielt einen Betrag von 287.500

.

172.500

[X.]

64.225

Die bei der Sparkasse G.

aufgenommenen Kredite wurden al-
lesamt nach rund zwei Jahren notleidend. Diese kündigte die Verträge und ver-kaufte ihre mit Grundschulden abgesicherten Forderungen für einen Bruchteil der Darlehenssummen, in einem Fall erfolgte ein freihändiger Verkauf. Der Sparkasse ist durch die Finanzierung ein Schaden entstanden, der in der Diffe-ausgezahlten Darlehensbetrag liegt. In Höhe dieser Beträge bestand infolge der von dem Angeklagten vorgenommenen Täuschung über die [X.] keine realistische Chance auf Rückzahlung des Darlehens. Der [X.] beträgt insoweit 265.000

2.
Das [X.] ist vom Vorliegen mittäterschaftlich begangenen
ge-werbsmäßigen Bandenbetrugs in sechs
tatmehrheitlichen Fällen gemäß §
263 5
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6
-
Abs.
5 StGB ausgegangen. Dabei hat die [X.] angenommen, die [X.] hätten die Sparkasse G.

-Back-

an die Käufer, insoweit auch über die wahre Kaufpreishöhe und damit auch über die Bonität der Käufer und Darlehensnehmer getäuscht. Dies habe zu ei-nem Irrtum bei den [X.] geführt, die sich in Kenntnis von [X.]en eine andere Vorstellung von der Bonität der Käufer [X.] und keine Kredite ausgereicht hätten. Dies habe zu dem sich aus der Differenz von [X.] und ermitteltem Beleihungswert ergebenden Schaden geführt, der auch stoffgleich mit dem Vermögensvorteil der Angeklagten sei. Die ihnen aus
den Kaufpreiszahlungen zugeflossenen Gelder stammten ausschließlich aus den von der [X.] ausgezahlten Darlehenssummen. Die Angeklagten hätten auch gewerbsmäßig und als Bande gehandelt.
II.
Die Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenem Bandenbetrugs in sechs Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand.
1.
Die Angeklagten haben -
über

[X.]

, der als Vermittler der Dar-
lehensverträge gegenüber der Bank auftrat
-
eine Täuschungshandlung began-gen, indem ihnen jeweils mit ihrem Wissen und Wollen Kaufverträge über [X.] zugrunde gelegt wurden, die einen überhöhten Kaufpreis auswiesen, der niemals von den Käufern gezahlt werden sollte und auch niemals gezahlt worden ist. Sie täuschten die Bank insoweit über die Höhe des tatsächlich ver-einbarten Kaufpreises. Zugleich lässt sich bei einer üblichen Grundstücksfinan-zierung wie in den zugrunde
liegenden Fällen der Beantragung eines entspre-chenden Darlehens ohne Weiteres die (konkludente) Erklärung entnehmen, 8
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7
-
dieses Darlehen solle allein zur Finanzierung des in dem Kreditantrag genann-ten Objekts verwendet werden. Ist wie hier eine Überfinanzierung geplant, die zu [X.]en an die Kreditnehmer führen soll, liegt darin eine des-halb auch schlüssig erklärte Täuschung über den Verwendungszweck der zu gewährenden Darlehen.
2.
Bei der kreditausgebenden Sparkasse G.

ist durch diese
Täuschungshandlungen ein entsprechender Irrtum sowohl bezüglich der Höhe des Kaufpreises als auch der tatsächlich zum Erwerb der Immobilien benötigten Mittel und damit hinsichtlich des Verwendungszwecks der (über den eigentli-chen Kaufpreis hinausreichenden) beantragten [X.] erregt worden. Während die Bank davon ausgegangen ist, dass das gesamte Darlehen für den Immobilienerwerb genutzt werden soll, sollte dies nur teilweise der Fall sein.
3.
Dieser Irrtum hat kausal zum Abschluss der einzelnen Darlehensver-träge geführt. Hätte die Sparkasse Kenntnis vom tatsächlich zu zahlenden Kaufpreis gehabt und gewusst, dass es zu [X.]en an die Darle-hensnehmer kommt, hätte sie die Verträge nicht geschlossen und die Darlehen nicht ausgereicht. Dies gilt auch mit Blick auf den Irrtum hinsichtlich des [X.]. Die unzutreffende Vorstellung vom Verwen-dungszweck wird nur dann für den Abschluss des Vertrags nicht kausal, wenn der Zweck den Darlehensgeber nicht interessiert (vgl. [X.], [X.], 132, 133). Davon aber ist regelmäßig bei [X.], bei denen Zweck und Gegenstand der Finanzierung im Einzelnen abgefragt werden, auszuge-hen.
4.
Der Sparkasse G.

ist auch (zumindest) in der vom Landge-
richt angenommenen Höhe ein Vermögensschaden entstanden. Das Landge-10
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-
richt hat zwar bei der Schadensbestimmung einen unzutreffenden Maßstab an-gewendet, indem es seiner Bemessung jeweils die Differenz zwischen der [X.] Darlehenssumme und dem von der Sparkasse festgelegten Belei-hungswert der Immobilien zugrunde gelegt hat. Dies hat sich aber nicht zu Las-ten der Angeklagten ausgewirkt, weil bei Zugrundelegung des richtigen [X.] kein geringerer Schaden anzunehmen gewesen wäre. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden [X.] mit dem [X.] zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt (vgl. zuletzt Senat, NStZ 2013, 472). Erforderlich ist danach eine Bewertung des jeweiligen Rückzahlungsanspruchs, die -
was die Sicherheit anbelangt
-
vom realisierbaren Verkehrswert der Immo-bilie auszugehen hat. Insoweit unzutreffend hat das [X.] hingegen den von der Sparkasse festgesetzten, regelmäßig unter dem Verkehrswert liegen-den Beleihungswert von der Darlehenssumme abgezogen und die Differenz als Schaden angenommen; es ist jedoch angesichts der Feststellungen des Land-gerichts zur Verwertung der Grundstücke auszuschließen, dass sich bei an sich gebotener Berechnung der einzelnen Verkehrswerte der Grundstücke ein Be-trag ergeben hätte, der über dem bei der Schadensberechnung zugrunde ge-n-aus versäumt hat, in die Berechnung der Werthaltigkeit des Rückzahlungsan-spruchs die Bonität der Darlehensnehmer einzubeziehen, wirkt auch dies sich hier nicht zum Nachteil der Angeklagten aus. Es liegt hier angesichts des [X.], dass sich alle Kreditnehmer in finanziellen Schwierigkeiten befanden und zudem alle Kreditverträge nach zwei Jahren notleidend wurden, ohne [X.] auf der Hand, dass ihrer Bonität keine für die Schadensbemessung maß-gebende Bedeutung zukommt.
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III.
Angesichts der im Revisionsverfahren ohne Verschulden der Angeklag-ten erfolgten Verfahrensverzögerung war festzustellen, dass jeweils ein weiterer Monat der verhängten Freiheitsstrafen als vollstreckt gilt.
Fischer

Ri[X.] Dr. [X.] ist

[X.]

an der Unterschrift

gehindert.

Fischer

Eschelbach

[X.]

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