Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2014, Az. VII ZR 168/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 168/13
Verkündet am:

23. Januar 2014

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
§ 87a Abs. 3 Satz 2
[X.]
Ein Reisevermittler hat keinen Anspruch auf [X.], wenn der Reiseveranstalter die Reise absagt, weil die dem Kunden mitgeteilte [X.] nicht erreicht worden ist.
[X.], Urteil vom 23. Januar 2014 -
VII ZR 168/13 -
OLG [X.]

[X.]

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-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
Januar
2014 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin Safari
Chabestari und [X.], Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 24.
Mai 2013 wird [X.].
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Reisevermittlerin, verlangt von der [X.], die Pauschalreisen mit der Bahn veranstaltet, [X.].
Im Frühjahr 2011 bereitete die Beklagte eine Bahnreise vom 18. bis 24.
Oktober 2011 in die [X.] vor. Der Kundenprospekt der [X.] ent-hielt die Hinweise "Vorläufiger Anmeldeschluss: 10. September 2011" und "Mindestteilnehmerzahl 180 Personen." Die Klägerin erstellte ihrerseits einen Kundenprospekt, in dem es unter anderem hieß: "Reisebetreuung ab/bis [X.] (bei 1
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Erreichen der Mindestteilnehmerzahl)". Die Klägerin warb bis September 2011 Reisende für neun Doppelzimmer und sechs Einzelzimmer. Die Beklagte sagte die Reise ab, weil die Mindestteilnehmerzahl nicht erreicht wurde.
Das Provisionsverlangen der Klägerin hatte in erster Instanz Erfolg. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Provisionsbegehren in Höhe vo

nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Klägerin durch Vermitt-lung von [X.] zwar Provision verdient habe. Ihr Provisionsanspruch sei aber entfallen,
weil die Reise nicht ausgeführt worden und dies nicht von der [X.] zu vertreten sei. In dem Verweis auf die Mindestteilnehmerzahl sei ein Rücktrittsvorbehalt der [X.] zu sehen, den die Klägerin stillschwei-gend akzeptiert habe. Dies sei im Verhältnis der Parteien als Freizeichnung vom Risiko des Erreichens der Mindestteilnehmerzahl zu verstehen. Das [X.] werde dadurch von den vom Unternehmer zu vertretenden Umständen (§ 87a Abs. 3 Satz 2 [X.]) ausgenommen.
§
87a Abs.
5 [X.] stehe dem nicht entgegen, denn das Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl sei kein eindeutig der Sphäre des Veranstalters zu-zurechnender Umstand. Beide Parteien seien sich offensichtlich des Risikos 3
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bewusst gewesen, dass die Reise wegen nicht ausreichender Teilnehmerzahl nicht hätte durchgeführt werden können. Angesichts dessen erscheine eine [X.] dahingehend zulässig, dass das Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl kein vom Unternehmer zu vertreten-der
Umstand sei. Verboten sei nur die Freizeichnung des Unternehmers von Umständen, die eindeutig seiner Sphäre zuzurechnen seien. Das Erreichen einer bestimmten Teilnehmerzahl gehöre nicht zu diesem Kernbereich und sei daher einer Regelung durch die Parteien
zugänglich. Die Ausübung eines im Einverständnis mit dem Handelsvertreter vorbehaltenen Rücktrittsrechts sei diesem gegenüber nicht pflichtwidrig und damit vom Unternehmer nicht zu ver-treten.

II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revi-sion im Ergebnis stand. Ein Provisionsanspruch steht der Klägerin nicht zu.
1. Das Berufungsgericht stellt allerdings unzutreffend darauf ab, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin durch eine stillschweigende Frei-zeichnungsvereinbarung
vom Risiko des Nichterreichens der [X.] befreit habe. Sofern die Parteien des Rechtsstreits eine solche [X.] geschlossen hätten, handelte es sich um eine dem Handelsvertreter nachteilige
Vereinbarung. Gemäß §
87a Abs.
5 [X.] kann der Provisionsan-spruch des Handelsvertreters durch eine solche Vereinbarung im Fall der Nichtausführung des Geschäfts aber nicht über die Fälle des §
87a Abs.
3 Satz
2 [X.] ausgeschlossen werden. Eine einschränkende Auslegung des §
87a Abs.
5 [X.], wonach eine nachteilige Vereinbarung nur in einem Kernbe-7
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reich unwirksam sei, im Randbereich hingegen wirksam, findet im Gesetz keine Stütze.
2. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
a) Nach dem Standpunkt des Berufungsgerichts, den auch die Revision einnimmt, haben die Parteien des [X.] im Streitfall ein Rücktrittsrecht für den Fall des Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl vereinbart. Es ist anerkannt, dass ein Reiseveranstalter eine Mindestteilnehmerzahl fordern und sich für den Fall des Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl vom [X.] lösen kann (Art. 3 Abs. 2 Buchst.
g und Art. 4 Abs. 6 Satz 2 der Richtli-
nie 90/314/EWG des Rates vom 13.
Juni
1990 über Pauschalreisen; ABl.
[X.], [X.] ff.; siehe auch § 4 Abs. 1 Nr. 7 [X.]). In der Richtlinie wird dies als Stornierung bezeichnet. Ein Rücktrittsrecht des Reiseveranstalters für den Fall des Nichterreichens der von ihm geforderten Mindestteilnehmerzahl hat der [X.] Gesetzgeber zwar nicht in das Bürgerliche Gesetzbuch auf-genommen, auch nicht in § 651a Abs. 5 Satz 1 BGB. Diese Bestimmung ver-wendet lediglich den Begriff der Absage. Es ist jedoch anerkannt, dass der [X.] mit dem Reisenden für den Fall des Nichterreichens der [X.] ein Rücktrittsrecht vereinbaren kann ([X.], Urteil vom 2.
November 2011 -
X [X.], [X.], 997 Rn. 9).
b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Provisionspflicht stets entfällt, wenn der Unternehmer das Geschäft nicht ausführt, weil er ein vertragliches Rücktrittsrecht ausübt, das ihm bereits in dem vom Handelsvertreter vermittel-ten Vertrag mit dem Kunden eingeräumt oder vorbehalten ist (dafür Thume in: [X.]/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band
1, 4.
Aufl., [X.].
V Rn.
33, 445; [X.],
Vertriebsrecht, 2.
Aufl., §
87 [X.] Rn.
60; [X.] 9
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in:
[X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
87a Rn.
26; [X.]/
[X.], [X.], 36. Aufl., § 87 Rn.
7 i.V.m.
§ 87a Rn. 21; [X.]/Busche, [X.], 3.
Aufl., §
87 Rn.
11; [X.]/[X.], 14.
Aufl., §
87a [X.] Rn.
13; [X.] [X.]/[X.], Stand:
1.
Dezember
2013, §
87a Rn.
22; [X.] in: [X.]/
Wauschkuhn, Vertriebsrecht 2014, § 87a [X.] Rn. 65; an[X.] [X.]/von [X.], 3. Aufl., §
87a Rn. 40, 46).
c) Jedenfalls hat die Beklagte nicht zu vertreten, dass die Reise wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl nicht ausgeführt worden ist, § 87a Abs. 3 Satz 2 [X.].
aa) §
87a
Abs.
3 Satz
1 [X.] gibt dem Handelsvertreter einen unent-ziehbaren Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen wird. Im Falle der Nichtausführung entfällt der Provisionsanspruch gemäß Satz 2 dieser Bestim-mung allerdings, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Zu vertreten hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§
276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch dann, wenn sie sei-nem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind ([X.], Urteil
vom 5. März 2008 -
VIII
ZR 31/07, [X.], 923 Rn.
18; [X.] vom 10. Oktober 2013 -
VII
ZR
228/12, juris Rn. 11) oder auf einem übernommenen Risiko beruhen ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2009 -
VIII ZR 286/07, NJW 2010, 298 Rn. 25). Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller Um-stände des Einzelfalls unter angemessener Berücksichtigung wirtschaftlicher Gegebenheiten geboten ([X.], Beschluss vom 10.
Oktober
2013 -
VII
ZR 228/12, aaO Rn.
11; MünchKomm[X.]/von [X.], aaO, §
87a Rn.
53; [X.] in: [X.]/Boujong/[X.]/[X.], aaO, § 87a Rn. 23).
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bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze war die Absage der Reise wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl kein der [X.] zurechenbares Risiko.
(1) Hat der Unternehmer im Reisevertrag einen wirksamen Rücktrittsvor-behalt vereinbart und erklärt er wegen des Nichterreichens der [X.] den Rücktritt, unterfällt die Nichtausführung des Vertrags nicht seinem Risiko ([X.], [X.] 2013, 269, 272). Dieser Fall ist entgegen der Auffassung der Revision an[X.] zu beurteilen, als ein Geschäft, das sich für den [X.] später als unwirtschaftlich herausstellt, weil nicht genügend gleichartige Aufträge vermittelt worden sind und der Unternehmer nachträglich zu erkennen gibt, dass er das Interesse an dem Geschäft verloren hat; das ist Risiko des Unternehmers (vgl. [X.], HVR Nr.
178; [X.]/Thume, aaO, [X.].
V Rn.
479; [X.]/Sonnenschein/Weitemeyer, [X.], 2.
Aufl.,
§
87a Rn.
6). Aufgrund der von der [X.] vorgesehenen Mindestteilnehmerzahl war in der hier gegebenen Fallgestaltung sowohl für die Reisekunden als auch für die als Handelsvertreter tätigen Reisebüros von Anfang an deutlich, dass die Reise ungewiss ist. Auch die Klägerin konnte sich darauf einstellen, dass die Reise unter Umständen nicht zustande kommen wird. Denn nicht nur die Reisenden haben die Reise bereits mit dieser Einschränkung gebucht, auch der [X.] hat die Buchung bereits mit dieser Einschränkung vermittelt.
(2) Die Verantwortung für das Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl liegt nicht in der Sphäre des Reiseveranstalters. Es sind die Handelsvertreter, denen es nicht gelungen ist, eine ausreichende Anzahl von [X.] ein-zuwerben. Zwar kann, worauf die Revision hinweist, nicht angenommen wer-den, dass allein die Klägerin sämtliche für das Erreichen der [X.] erforderlichen Reisenden zu vermitteln hatte, sondern auch andere Reisebüros. Dies rechtfertigt jedoch keine andere Beurteilung. Auch im Schrift-14
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tum wird vor diesem Hintergrund die Auffassung geteilt, dass der Provisionsan-spruch des Handelsvertreters bei Absage der Reise wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl entfällt ([X.], [X.] 2013, 269, 271; [X.]., Reiserecht, 6. Aufl., Rn. 705a, unter Hinweis auf [X.], [X.] 1999, 197).
(3) Die Mindestteilnehmerzahl ist nicht durch fehlerhafte Dispositionen der [X.] verfehlt worden. Dem Standpunkt der Revision, die im [X.] an die Begründung des erstinstanzlichen Urteils geltend macht, die Beklagte hätte es in der Hand gehabt, die Mindestteilnehmerzahl durch geeignete [X.] zu erreichen, kann nicht beigetreten werden. Aus den vom Be-rufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die Werbung allein der [X.] vorbehalten war; jedenfalls hat die Klägerin einen zusätzli-chen Reiseprospekt gefertigt. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte geeignete Werbung unterlassen hätte; übergangenen Sachvortrag zeigt die [X.] nicht auf.
d) Danach bedarf es keiner Klärung, ob die Parteien des [X.] die Absage der Reise bei Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl nicht als Rücktritt ausgestaltet haben, sondern -
wie die Revisionserwiderung meint -
als auflösende Bedingung. Dies ließe die Provisionsanwartschaft des Handelsver-treters entfallen ([X.], Urteil vom 11. Oktober 1990 -
I [X.], NJW-RR 1991, 155 unter [X.]; [X.]/Thume, aaO, [X.]. V Rn.
150
ff.; Thume in: Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
87a Rn. 27; MünchKomm[X.]/von [X.], aaO, § 87 Rn. 27).

e) Entgegen der Meinung der Revision hat die Beklagte die Reise nicht treuwidrig abgesagt (§
242, §
162 Abs.
2 BGB). Zwar bleibt der Unternehmer provisionspflichtig, wenn er Kundenaufträge unter Verstoß gegen die [X.] und Glauben treuwidrig storniert (vgl. [X.], Urteil vom 21. Novem-17
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ber 1991 -
I [X.], NJW-RR 1992, 868 unter [X.] [X.]). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Wie ausgeführt, ist es zulässig, dass der [X.] sich im Rahmen der vom Reisebüro vermittelten Verträge ein Lö-sungsrecht für den Fall des Nichterreichens einer Mindestteilnehmerzahl vorbe-hält. Besondere Umstände des Einzelfalls, die die Beurteilung rechtfertigen könnten, die Beklagte habe dieses Recht treuwidrig ausgeübt, hat das [X.] nicht festgestellt; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.
f) Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht sei verfah-rensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 286 ZPO dem Sachvortrag der Klägerin nicht nachgegangen, dass ihr die Mindestteilnehmerzahl nicht bekannt gewe-sen sei, hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne [X.] festgestellt, dass die Klägerin auch in ihrem eigenen Prospekt auf das Errei-chen einer Mindestteilnehmerzahl hingewiesen hat. Es kann daher [X.], ob diese Rüge der Klägerin überhaupt zum Erfolg verhelfen könnte.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]
Safari Chabestari
[X.]

Kartzke

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.10.2012 -
2 [X.] 4186/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.05.2013 -
5 U 2296/12 -

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