Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2012, Az. XI ZA 12/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZA 12/11

vom

22.
Februar 2012

in dem Rechtsstreit

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2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.]s hat
durch den Vorsitzenden [X.] [X.], den
[X.] Dr.
Joeres, die [X.]in [X.] sowie
die [X.] Dr.
Matthias
und Pamp

am 22.
Februar 2012

beschlossen:
Der Antrag der Kläger, die Zwangsvollstreckung und [X.] durch die Beklagte gegen die Kläger aus den voll-streckbaren Grundschuldurkunden
des Notars Z.

, G.

vom 20.
September 1988 ([X.]. 1

/1988)
des Notars

[X.]

, N.

vom 5.
Dezember 1990 (UR-
Nr. 2

/1990 K)
des Notars

[X.]

, N.

vom 5.
Dezember 1990 (UR-
Nr. 29

/1990 K)
des Notars Z.

, G.

vom 30.
März 1999 ([X.]. 4

/99)
bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger gegen das Urteil des [X.] vom 12.
Oktober 2011 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt.

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Gründe:
I.
Die Kläger wenden sich mit der [X.] gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus vollstreckbaren Grundschuldurkunden. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht, dessen Urteil vorläufig vollstreckbar ist, hat die Revision nicht zugelassen. Hier-gegen möchten sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde wenden, für deren Durchführung sie, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten II.
Instanz, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe begehren. Nachdem der [X.] auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe einen Tag zu spät bei dem
Senat eingegangen ist, haben die Kläger, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtig-ten II.
Instanz, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Mit Schriftsatz vom 15.
Februar 2012 haben sie, wiederum vertreten durch ihren Prozessbe-vollmächtigten II.
Instanz, zusätzlich beantragt, die Zwangsvollstreckung und Zwangsversteigerung aus den im Tenor näher bezeichneten vollstreckbaren Grundschuldurkunden ohne Sicherheitsleistung bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde einstweilen einzustellen. Mit Schreiben vom 20.
Februar 2012 hat der Rechtspfleger dem zweitinstanzlichen Prozessbevoll-mächtigten der Kläger unter Fristsetzung bis 2.
März 2012 mitgeteilt, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von [X.] noch nicht ausreichend dargetan sind.

II.
Der Antrag der Kläger auf einstweilige Einstellung der [X.] ist unzulässig, weil die Kläger entgegen §
78 Abs.
1 Satz
3 ZPO nicht 1
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von einem bei dem [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vertreten werden ([X.], Beschluss vom 6.
Mai 2004 -
V
ZA 4/04, [X.], 2370). Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Antrag der Kläger um einen solchen nach §
544 Abs.
5 Satz
2, §
719 Abs.
2 ZPO oder um einen solchen nach §
769 ZPO handelt. Beide Anträge setzen ein Revisions-
bzw. Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahren voraus, in dem sich die Parteien durch Rechtsanwälte ver-treten lassen müssen, die beim [X.] zugelassen sind. Ist -
wie hier
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eine Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht eingelegt, sondern lediglich die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für dieses Verfahren beantragt, ergibt sich aus §
78 Abs.
3 ZPO keine Ausnahme von dem Anwaltszwang; denn diese Vorschrift umfasst über das Prozesskostenhilfeverfahren hinaus nicht auch den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung ([X.], Beschlüsse vom 14.
Dezember 1994 -
VIII
ZR 85/94, juris und vom 6.
Mai 2004 -
V
ZA 4/04, [X.], 2370).
Ob das Begehren der Kläger deshalb als Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe -
auch
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für die Stellung eines Antrags auf einstweilige [X.] der Zwangsvollstreckung auszulegen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Dezember 1994 -
VIII
ZR 85/94, juris) und ob die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung über den Wortlaut von §
544
Abs.
5 Satz
2 ZPO und §
719 Abs.
2 ZPO bzw. §
769 ZPO hinaus zur Gewährung effektiven Rechts-schutzes bereits während der Dauer des Verfahrens auf Bewilligung von [X.] für eine von einem beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt noch einzulegende Nichtzulassungsbeschwerde zulässig sein kann (ablehnend [X.], Beschluss vom 22.
Februar 2001 -
I
ZA 1/01, juris für den Prozesskostenhilfeantrag vor Einlegung der Revision; ablehnend zu §
769 ZPO Musielak/[X.], ZPO,
8.
Aufl.,
§ 769 Rn. 2 und
Zöller/[X.], ZPO,
29.
Aufl.,
§ 769 Rn. 4, jeweils m.w.N.; offengelassen in [X.], Beschlüsse vom 3
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6.
Mai 2004 -
V
ZA 4/04, [X.], 2370 und vom 9.
Juni 2004 -
VIII
ZR 145/04, [X.], 416), bedarf keiner Entscheidung.
Selbst wenn man all dies bejahen würde, kann dem Antrag gegenwärtig schon deshalb nicht stattgegeben werden, weil aus den Gründen der Schreiben des Rechtspflegers vom 20.
Februar 2012 nicht feststeht, dass die Kläger die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung
von [X.] erfüllen.

[X.]

Joeres

[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.05.2011 -
1 O 197/10 -

O[X.], Entscheidung vom 12.10.2011 -
3 [X.] -

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